Apreensão de Mercadorias Como Medida Coercitiva para Recolhimento de Tributo

Em data anterior publiquei breve artigo que tratara da ilegalidade cometida pelo Fisco do DF, ao exigir o recolhimento do ICMS quando constatada alguma irregularidade na nota fiscal ou mesmo a sua inexistência (indicação da quantidade, preço unitário, nota fiscal rasurada, etc). Conforme artigo ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO PARA LEBERAÇÃO DE MERCADORIA NAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÕES E  INTERESTADUAIS .

Neste breve texto abordarei em especial os procedimentos adotados pelo Fisco do DF, todavia, nos demais Estados as autoridades fiscais não agem diferente. Apreendem mercadorias por simples erros na documentação fiscal de contribuintes legalmente constituídos com o simples propósito de se exigir o recolhimento do ICMS.

 O STF – Supremo Tribunal Federal por inúmeros julgados já manifestara pela total improcedência quando o Fisco após atuação pela fiscalização de mercadoria em trânsito por exemplo desacompanha de documento fiscal ou que o mesmo contenha alguma imprecisão nas informações, a autoridade fiscal proceda a apreensão da mercadoria.

Além da absurda e indevida apreensão da mercadoria, em inúmeras vezes, via de regra, o fisco exige o recolhimento do ICMS para liberação da mercadoria.

O STF por meio da Súmula 323 rechaça a ilegal adoção do fisco em apreender mercadoria como forma coercitiva, com o simples propósito de que o contribuinte recolha o ICMS ou qualquer outro tributo, in verbis:

SÚMULA 323

É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. 

Independentemente de haver erro ou imprecisão das informações no documento fiscal, o que preliminarmente há de se lembrar é que a simples circulação da mercadoria não ensejaria em fato gerador do tratado imposto (ICMS). 

1 - ICMS – Imposto Sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação

A previsão legislativa do ICMS esta consagrada na Magna Carta, no inciso II, art. 155, in verbis:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993.

 O Imposto sobre Operações de Circulações de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS surgiu com a constituição de 1988, resultando da junção ao antigo Imposto Estadual sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM do Imposto Sobre Serviços de Transporte e Comunicação, que era de competência originária da União, eis o motivo do “s” em sua denominação. Com toda certeza e sombra de dúvidas de que é a maior fonte de renda dos Estados e do Distrito Federal.[1]

Atualmente o ICMS é regulado pela Lei Complementar 87/96, a popularmente “Lei Kandir”.

No caso do Distrito Federal o ICMS encontra-se regulamentado pelo Decreto nº 18.955/97.

1.1 – Materialidade – Conceito de Circulação

O termo circulação utilizado na Constituição Federal fora de forma jurídica (transferência de propriedade), como física da circulação ou puramente econômica. Ambas devem estar presentes para legitimar a cobrança do ICMS: isoladamente consideradas, são condições necessárias, mas não suficientes para tal desiderato. Se qualquer uma delas estiver ausente, a exigência será ilegítima, por carência de competência, vejamos:

Sem a circulação jurídica, isto é, sem a transferência de propriedade, é indevida a incidência do ICMS. Neste sentido, é clássica lição de Baleeiro no sentido de que não enseja a cobrança de ICMS: “a simples deslocação da mercadoria para fora do estabelecimento, permanecendo no propriedade e posse direito do contribuinte, seja para depósito, custódia, penhor, comodato ou reparos. Se admitirmos solução contrária, até o furto da mercadoria seria fato gerador do ICMS.

Igualmente indevida é a exigência do imposto sem a circulação física da mercadoria, o que caracterizaria a adoção de uma hipótese ficta de incidência, nitidamente contrária à Constituição.[2]  

Ainda contribuindo com os enunciados anteriores, trago à baila duas Súmulas, do STF e do STJ:

STF - Súmula 573 – Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.

STJ – Súmula 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

 1.2 – Da Indevida Exigência do ICMS para Libração das Mercadorias

As incoerências, por não dizer as aberrações cometidas pelo Fisco do DF, beiram à margem do absurdo, da loucura fiscal. No mesmo diploma legal, do Fisco do DF está autorizado à apreender as mercadorias e à liberá-la, conforme artigos 17 e 15 do Decreto 16.106/1994 que regulamenta o PAF – PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL, in verbis:

Art. 17 - O Auto de Apreensão será lavrado, por autoridade competente, sempre que forem encontrados bens móveis, livros, objetos ou documentos que constituam prova material de infração.

§ 1º - Será, também, objeto de apreensão a mercadoria:

I - transportada sem o documento fiscal exigido na legislação, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo ou fraudulento;

II - encontrada em poder de contribuinte que não comprove estar regularmente inscrito no CF/DF;

III - armazenada, depositada ou colocada à venda, sem documento fiscal que lhe comprove a origem ou a destinação;

IV - encontrada em local diverso do indicado no documento fiscal;

V - cujo imposto não tiver sido retido, nem recolhido na entrada no território do Distrito Federal, quando este for o regime de tributação a que estiver subordinada.

§ 2º - Havendo prova ou fundada suspeita de que bem ou mercadoria que constitua prova material de infração encontra-se em residência particular, ou em local ao qual o Fisco não tenha livre acesso, promover-se-á sua busca e apreensão judicial.

Art. 15. O Auto de Infração será lavrado, por autoridade competente, e conterá, obrigatoriamente:

I - nome, razão ou denominação social e endereço do autuado;

II - número de inscrição no CF/DF e no CNPJ do Ministério da Fazenda;

III - Código de Atividade Econômica;

IV - local, data e hora da lavratura;

V - descrição do fato que originou a lavratura e informação se o infrator é reincidente;

VI - disposição legal infringida e penalidade aplicável;

VII - valor do crédito tributário;

VIII - intimação para recolher ou impugnar a exigência no prazo de 20 dias;

IX - nome, qualificação funcional, matrícula e assinatura do autuante;

X - assinatura do autuado, de seu representante legal ou de seu preposto, a ser suprida, no caso de recusa, por declaração do autuante;

XI - identificação e assinatura de testemunha, se houver.

§ 1º - O Auto de Infração será lavrado por meio mecânico ou eletrônico, com precisão e clareza, não conterá entrelinhas, rasuras ou emendas, e terá inutilizados os espaços em branco.

§ 2º - Uma das vias do Auto de Infração será entregue ao contribuinte.

§ 3º - O Auto de Infração será registrado de imediato em livro próprio da repartição fiscal da circunscrição em que o autuado for estabelecido ou exercer as atividades.

§ 4° Prescinde de assinatura da autoridade autuante o auto de infração emitido por processo eletrônico que contenha apenas exigência de multa acessória.

Vejam nobres colegas, o artigo 17 e incisos prevê a apreensão, todavia o artigo 15, inciso VIII preceitua que o contribuinte terá prazo de 20 (vinte) dias para recolher ou impugnar o valor lançado pela Autoridade Fiscal.

Tal posicionamento de franquear ao contribuindo o direito de defesa não é mero favor concedido pela fiscalização, é obrigatório procedimento em respeito ao direito constitucional da ampla defesa e do contraditório.

Partindo-se do princípio de que o contribuinte autuado exerceu ou exercerá o direito de defesa, por meio de impugnação prevista no inciso VIII do art. 15, do PAF (Decreto 16.106/1994), não poderá o fisco manter apreendida a mercadoria.

Enquanto que o contribuinte, no prazo de 20 (vinte) dias não apresente defesa ou o recolhimento do suposto ICMS, também estará impedido o Fisco de manter a mercadoria apreendida, pois ainda não ocorrera a exigibilidade do imposto, ainda não formalizou-se o crédito tributário.

Apresentada defesa no prazo indicado, estará o pretenso crédito com sua exigibilidade suspensa e portanto, mesmo que se fosse devido, não pode o contribuinte sofrer qualquer sanção ou restrição, muito menos, a apreensão da mercadoria, em respeito à previsão do artigo 151, inciso III do CTN – Código Tributário Nacional, vejamos:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

A suspensão da exigibilidade do imposto, ou melhor, do pretenso crédito tributário também está prevista no art. 40, §6º do Decreto nº 16.106/1994, como segue:

Art. 40. Caberá reclamação, na hipótese de o contribuinte discordar de lançamento feito pela autoridade fiscal, relativamente a crédito tributário decorrente de:

§ 6º A reclamação suspende a exigibilidade do crédito, aplicando-se, aos casos não providos e não admitidos, os acréscimos legais, salvo na hipótese de ter sido feito depósito de seu valor integral.

Ainda reforçando pela ilegalidade cometida pelo Fisco na apreensão da mercado conforme o caso em debate, cabe a indicação do parágrafo e incisos do art. 60 introduzido pela Lei Distrital nº 3.574/2005, alterando a Lei nº 1.254/1996 também Distrital, prevendo a liberação das mercadorias após a lavratura do auto de infração, vejamos:

“Art. 60 ....................................

Parágrafo único. As mercadorias ou bens apreendidos serão liberados, ainda que pendente o pagamento do imposto devido e despesas de apreensão, após a lavratura do competente auto de infração e/ou apreensão quando o infrator:

I – for contribuinte regularmente inscrito no Cadastro Fiscal do Distrito federal – CF/DF;

II – não inscrito no Fiscal do Distrito Federal – CF/DF:

a)comprovar domicílio no Distrito Federal, no caso de pessoa física;

b)comprovar domicílio no Distrito Federal de qualquer de seus sócios ou titular, ou que estes participem como sócio ou titular de empresa regularmente inscrita no Cadastro Fiscal do Distrito Federal – CF/DF, no caso de pessoa jurídica.

III – em situação cadastral irregular, vier a atender as exigências previstas na legislação, no tocante ao cadastro fiscal.”.

Não é raro o ilegítimo, por não dizer ilegal e absurdo, procedimento adotado pelas Autoridades Fiscais do DF, onde, mesmo o contribuinte tendo tempestivamente impugnado o auto de infração, ter sua mercadoria apreendida, tendo sede e domicílio fiscal no Distrito Federal, e ter que buscar o judiciário para reavê-la.

A jurisprudência do STF é pacífica há muito tempo, no sentido de que a liberdade do cidadão de exercer uma atividade econômica lícita não pode ser tolhida como forma indireta de cobrança de tributos. A súmula 323 é uma consequência dessa entendimento.

Ao apreender mercadorias como forma de compelir o contribuinte ao pagamento de tributos (ou ao usar de outra modalidade de coação indireta ou de “sanção política”), a Fazenda malfere, ao mesmo tempo, dois conjuntos de direitos fundamentais do contribuinte. Primeiro aqueles ligados à sua liberdade de exercer atividade econômica, eis que não há a relação entre o pagamento de uma exigência tributária e o direito de exercer atividade econômica, não podendo o segundo ficar condicionado ao primeiro. O segundo grupo de direitos, por sua vez, diz respeito às garantias constitucionais processuais do contribuinte, que se vê submetido a uma forma de “cobrança” que se verifica à margem do devido processo legal, na qual não tem oportunidades de participação ou defesa.[3]

No que tange a apreensão de mercadoria o STJ refuta a exigência de tributo ou garantia para sua liberação, como destaque segue a ementa do Recurso Especial nº 700.371 - CE (2004/0156696-6):

EMENTA

TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO – QUESTIONAMENTO QUANTO À CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA – LIBERAÇÃO DA MERCADORIA CONDICIONADA À PRESTAÇÃO DE GARANTIA – ART. 12 DO DECRETO 2.498/98 – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 323/STF – VIOLAÇÃO DOS ARTS. 535, II E 515 DO CPC QUE SE AFASTA – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – SÚMULA 211/STJ.

1.  Aplica-se o enunciado da Súmula 284/STF, considerando-se deficiente a fundamentação, quando no recurso especial, a pretexto de ofensa ao art. 535 do CPC, é suscitada questão não ventilada nos embargos declaratórios.

2. Inexiste contrariedade ao art. 535 do CPC se a questão dita omissa não foi oportunamente suscitada, o que desobriga o Tribunal de emitir juízo de valor a respeito.

3. Aplica-se o verbete da Súmula 282/STF em relação aos temas não prequestionadas.

4. O Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Aplicação analógica da Súmula 323/STF.

5. Em se tratando de imposto recolhido a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura de auto de infração e consequente lançamento.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, improvido.

Do Recurso Especial nº 700.371 – CE, faz-se indispensável a transcrição de parte do voto da Ministra Eliana Calmon:

Com razão o Tribunal de origem ao entender que o Fisco não pode utilizar-se da retenção de mercadoria importada como forma de impor o recebimento da diferença de tributo ou exigir caução para liberar a mercadoria. Tendo sido recolhido imposto a menor, o Fisco deverá cobrar a diferença com os devidos acréscimos, mediante lavratura do auto de infração e consequente lançamento. A hipótese é em tudo semelhante à hipótese de apreensão de produtos com tal intuito. Deve incidir, por analogia, a Súmula 323 do STF.

Da jurisprudência desta Corte destaco os seguintes precedentes, que corroboram esse entendimento:

TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. RETENÇÃO DE MERCADORIA COMO MEIO COERCITIVO PARA O PAGAMENTO DE TRIBUTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme preceitua o art. 447 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 91.030/85), o desembaraço aduaneiro deverá ser concluído em cinco dias, contados da data do registro da Declaração de Importação. Ultrapassado este interregno, a mercadoria deve ser entregue ao importador independentemente do término do desembaraço e da pendência de débito tributário referente à importação. 2. A retenção de mercadorias como meio coercitivo para o pagamento de tributos é providência ilegal, rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal. Súmulas n.ºs 70, 323 e 547/STF. 3. Recurso Especial desprovido. (REsp 513.543/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26.08.2003, DJ 15.09.2003 p. 266). 

2 – Conclusão

Pelas breve considerações anteriores, tendo sido o contribuinte fiscalizado, autuado e impugnado tempestivamente o auto de infração, não poderá o fisco manter apreendida a mercadoria.

Ainda afirmo precisamente de que mesmo não tenho impugnado o auto de infração, a autoridade fiscal deverá liberar a mercadoria, cabendo a obrigação de efetuar o lançamento do débito para posterior cobrança em via administrativa ou judiciário se for o caso.

Pelas normas trazidas ao debate não há sombra de dúvida de que o procedimento de apreensão de mercadoria adotado pelo Fisco do DF carece de respaldo legal, e que infelizmente ocorre em outros vários Estados da Federação.

O advogado Natal Moro Frigi, recomenda que estando o contribuinte sendo fiscalizado, forneça de forma documentada as informações solicitadas pelo Fisco e em havendo auto de infração, proceda a devida e tempestiva impugnação.

Adotados os procedimentos anteriores, e estando o fisco exigindo o recolhimento do ICMS ou qualquer outro tributo, ou mesmo criando qualquer restrição ao contribuinte, deverá o mesmo buscar o judiciária para fazer valer seus direitos, o que certamente logrará êxito.

NATAL MORO FRIGI

Advogado, Sócio da Ganim Advogados Associados, Contabilista e Especialista em Direito Tributário.

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