A inconstitucionalidade do Convênio ICMS n. 93/2015, CONFAZ.

Em 21 de setembro de 2015, foi publicado no Diário Oficial da União o Convênio ICMS n. 93/2015, que conforme preâmbulo: “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.”.

Tal convênio teve sua redação alterada pelo Convênio ICMS n. 152, de 11 de dezembro de 2015, elaborado após a 247ª Reunião Extraordinária do Conselho Nacional de Política Fazendária, o CONFAZ, realizada em Brasília – DF.

Este ato normativo foi editado com o intuito de regulamentar a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 87/2015, que modificou a redação de dispositivos do artigo 155, da Constituição Federal, para alterar a sistemática vigente para identificação, apuração e recolhimento do ICMS, quando envolvendo operações destinadas a consumidores finais localizados em outros estados.

Todavia, esta regulamentação de longe deveria ter sido feita por meio de um ato normativo infralegal, ainda mais quando veio a estabelecer uma nova base de cálculo do ICMS para essas operações.

Pela nova redação do inciso VII do artigo 155 da Constituição Federal: “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”

Ou seja, com a regulamentação dada pelo Convênio ICMS n. 93/2015, a partir de 2016, uma empresa vendedora no Rio Grande do Sul, ao vender para um consumidor final pessoa física (não contribuinte) no Estado de São Paulo, deverá recolher o ICMS a dois Estados distintos. Para o Rio Grande do Sul será o equivalente a 7% (sete por cento), que é a alíquota interestadual e para o Estado de São Paulo será obrigada a recolher 11% (dez por cento), a título de ICMS Diferencial de Alíquota (ICMS DIFAL), em razão da alíquota interestadual ser de 18% (dezoito por cento).

O aludido convênio até que tentou observar o dever de colaboração entre as unidades federadas. Porém, assim o fez às custas dos contribuintes, que agora foram chamados a pagar o tributo 2 (duas) vezes.

O problema é que o CONFAZ resolveu regulamentar matéria que não poderia, usurpando competência legislativa reservada à lei complementar (art. 146, III, “a”, da Constituição Federal).

Portanto, referido convênio é ato normativo precário e inadequado para tratar de fato gerador específico de tributo, isto é, das operações envolvendo consumidor final não contribuinte do ICMS e localizado em outra unidade da federação.

Prejuízos maiores às empresas do Simples Nacional.

Para as empresas optantes do Simples Nacional, a inconstitucionalidade deste convênio ultrapassou o aspecto formal ao desprezar a normativa constitucional, que garante o tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, bem como do dever de estabelecer um sistema único e simplificado de apuração e recolhimento de tributos (art. 146, III, “d”, da Constituição Federal).

Ao agir dessa forma, o CONFAZ violou, nada mais, nada menos, que: o princípio da legalidade tributária (art. 146, III, “a” CF/88 e LC 123/06); o princípio da uniformidade geográfica da tributação (art. 152 CF/88); a garantia do tratamento favorecido às microempresas e as empresas de pequeno (arts. 170, inciso IX; e 179 da CF/88); o princípio da não-cumulatividade (155, §2º, I da CF/88); o princípio da isonomia tributária (art. 150, II da CF/88); o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º CF/88); o princípio da não-bitributação e o princípio do não confisco (art. 150, IV, XX CF/88).

Na prática, se for mantida esta regulamentação infralegal, as empresas, especialmente, às optantes do Simples Nacional, terão um aumento substancial na sua carga tributária, o que forçará o aumento do preço final ao adquirente do produto, retirando a competitividade interna e externa, podendo ainda culminar com o encerramento das atividades.

Início da discussão no STF.

Recentemente, foram propostas 3 (três) Ações Diretas de Inconstitucionalidade, questionando o Convênio ICMS n. 93/2015, do CONFAZ: a ADI 5464, proposta pelo Conselho Federal da OAB, de relatoria do Ministro Dias Tofolli, a ADI 5469, proposta pela ABCOMM (Associação Brasileira de Comércio Eletrônico), também de relatoria deste Ministro; e a ADI 5439, proposta pela Associação Brasileira dos Distribuidores de Medicamentos Especiais e Excepcionais (ABRADIMEX), de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.

Na data do dia 12, de fevereiro (DJE 18/02/15), o Ministro Dias Tofolli, diante da plausibilidade jurídica e da gravidade da situação às micro e pequenas empresas, deferiu a medida cautelar formulada na ADI 5464 (decisão), afastando a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015[1].

Ao decidir monocraticamente e em caráter excepcional o Ministro assinalou que: “A cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela Emenda Constitucional 87/2015, ao determinar a aplicação das disposições do convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar 123/2006, acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade”.

Com isso, apenas empresas do Simples Nacional estão protegidas por uma decisão judicial. Porém, a inconstitucionalidade formal do convênio subsiste para as demais empresas, com sérios riscos à continuidade de suas atividades. O caminho infelizmente será a via judicial para buscar o afastamento da cobrança do diferencial pelos estados de destino, bem como evitar autuações e penalidades pelo não recolhimento do tributo.