Na legislação antiga o STF assim compreendeu que estaria sujeito ao ISS o Software que foi feito por encomenda direta do adquirente e aoICMS quando este fosse vendido em escala.
Na própria Lei do Software não fica claro em seu artigo 1º a definição do que é “Software”, como sendo serviço ou mercadoria, seguindo pelo artigo 2º da mesma Lei é óbvio que o regime de proteção à criação de programa de computador é o mesmo garantido pela Lei de Direito Autorais (Lei 9.610/98), portanto, o que a Lei 9.609 não trata, podemos aplicar a Lei 9.610. A Lei do Software não se modernizou na mesma velocidade que a tecnologia, dando um retardo no entendimento jurídico-tributário.
Na Licença ou Concessão de Uso para mim não caracteriza como uma Obrigação de Fazer mais uma Obrigação de Dar, cabendo argumento sobre a incidência do ISS, haja visto que se protocolarmos alguma consulta nas mais de 5 mil cidades do Brasil todas elas nos dirão que é Prestação de Serviço. Então não uma efetiva prestação de serviço.
No caso do Software por encomenda, especificamente para um determinado individuo pessoa física ou jurídica, haverá a priori a “obrigatoriedade’ do ISS, também sendo questionável a incidência sobre o Licenciamento.
O software de prateleira, independentemente de como foi adquirido, se produzido em escala, uniforme, sem especificação para o destinatário, incidirá o ICMS. A pesar do Estado de São Paulo entender que o ICMS deverá recair sobre comercialização via download, cabe questionar o meio físico, principal argumento para o regulamento do ICMS, ora se não existe meio físico então porque haverá o ICMS.
Suponhamos que eu faça um download de algum programa, filme ou música, eu não estou sendo detentor daquele direito autoral (código fonte), mas apenas adquirindo uma licença de uso, ou seja, estou usando um “bem incorpóreo”.
A exploração econômica dos mercados digitais para mim não se dar através de mercadorias, mas sim de Licenciamento e Cessão como dita Art. 9º Lei 9.609.
Art. 9º O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença.
Portanto defendo temporariamente apenas a cobrança do ISS, uma vez que o contrato é de Licenciamento e Cessão de Uso/Direito. Acho desnecessária a segregação de Software de Prateleira e Encomenda, para ambos os casos o Contrato de Concessão está presente.
Minha conclusão sobre o tema, é que é inconstitucional a cobrança do ICMS e ISS sobre Licenciamento e Cessão, por não caracterizar Obrigação de Fazer, por não haver a circulação do bem corpóreo destinada ao comércio, por não existir a troca de titularidade do Software.
