A Lei Municipal nº 3.535 de 09 de Março de 1989, em seu art. 14, prevê que “os tabeliães e escrivães não poderão lavrar instrumentos, escrituras ou termos judiciais sem que o imposto devido tenha sido pago.”
Essa previsão da Lei não encontra amparo no CTN e nem naConstituição Federal. Conforme mencionado no primeiro artigo desta série (se não leu, clique aqui), a Constituição Federal e o CTN estabelecem que o fato gerador do ITBI é a transmissão inter vivos de bens imóveis, por ato oneroso.
O imposto somente é devido quando se transfere o domínio, e o momento da transferência é o registro no Cartório de Registro de Imóveis, conforme os artigos 1.227 e 1.245 doCódigo Civil:
“Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
“Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1º Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.
§ 2º Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel”.
O critério do Código Civil é adotado pela legislação tributária, por força do artigo 110 do CTN, que estabelece:
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”.
Assim sendo, apenas mediante o registro imobiliário é que ocorre a transmissão do bem imóvel. Antes da inscrição do título de transmissão não ocorre qualquer transmissão de propriedade, não se havendo falar na ocorrência do fato que gera a obrigação de pagar o tributo, nem muito menos juros e multa.
Portanto, qualquer exigência por parte dos cartórios de registro de imóveis na cidade, com base na Lei Municipal, vai contra o que diz o Código Tributário Nacional e a Constituição Federal.
Vale lembrar que o município de Franca tem um Código de Defesa do Contribuinte, a Lei Complementar nº 53, de 28 de Abril de 2003. Na Seção V, que trata “Das Normas e Das Práticas Abusivas”, diversos dispositivos protegem o contribuinte de exigências ilegais por parte da Administração Tributária local:
“Art. 18 - São nulas de pleno direito as ações e exigências administrativas que não estejam previstas ou autorizadas na legislação e especialmente que:
I- Estabeleçam obrigações com base em presunção não prevista na legislação tributária;
II- Infrinjam ou possibilitem a violação de normas de bom relacionamento entre o fisco e o contribuinte;(...)”
“Art. 19 - Considera-se abusiva, entre outros casos, a exigência que:
I- Estabeleça obrigações incompatíveis com a boa-fé, a equidade e os bons costumes;
II- Ofenda os princípios fundamentais do sistema jurídico;(...)”
“Art. 20 - É vedado à autoridade administrativa, tributária e fiscal, sob pena de responsabilidade:
I- Condicionar a prestação de serviço ao cumprimento de exigências burocráticas, sem previsão legal;
II- Fazer exigência ao contribuinte de obrigação não prevista na legislação tributária ou criá-la fora do âmbito de sua competência;(...)”
Argumentos não faltam para que o contribuinte não se veja obrigado a recolher o tributo antes de acontecer o fato gerador. Nesses casos, deve-se recorrer ao Judiciário para que se tenha o direito de proceder com o registro antes de efetuar o recolhimento do ITBI.
Por fim, ressalto que, inclusive, é uma questão de ampla defesa, pois se o imposto for cobrado por um valor maior que o devido (por exemplo, no caso de o Município não aplicar a alíquota de 0,5% para transmissões compreendidas pelo Sistema Financeiro da Habitação), o contribuinte francano se veria obrigado a recolher tal valor indevido para proceder com o registro no cartório, para então depois pedir restituição junto ao Município ou recorrer administrativamente do lançamento, algo que vai totalmente contra o que se pretende com a criação de um código de defesa do contribuinte.
No próximo artigo abordarei a incidência no ITBI na integralização, com imóveis, de capital social de sociedades empresárias.
