Primeiramente, vamos resumir que o ICMS é o tributo que incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias.
O conceito de circulação, entretanto, é confundido por muitos, pelo aspecto físico do mesmo, porém, não é exatamente assim que deve ser analisado, pois existe duas visões, a esfera jurídica e a esfera administrativa (fisco) .
Pela analise jurídica do ICMS, a circulação deve ser jurídica, isto é, deve haver a transferência de titularidade da mercadoria, o que implica dizer que transferências de mercadorias de um estabelecimento para outro não configuram fato gerador do ICMS, desde que estes estabelecimentos sejam da mesma empresa.
Pela esfera administrativa (Fisco Estadual), a circulação é meramente física, de modo que as meras transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa são consideradas como atividades tributadas pelo ICMS.
A aplicabilidade de uma teoria ou outra foi pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o REsp 1.125.133-SP em sede de recurso repetitivo, corroborou entendimento que já havia firmado pela edição da Súmula 166 decidindo pelo critério jurídico que: “o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS”
Sendo assim, temos duas situações:
1º: dia-a-dia: No cotidiano do contribuinte, as transferências são tributadas normalmente, exceto dispensas previstas em lei estadual.
2º: Processo jurídico: o contribuinte enfrente judicialmente a tese da não incidência do ICMS e, eventualmente, saia-se vitorioso da discussão, não haverá incidência do ICMS.
As vantagens ou desvantagens de entrar com este processo depende de caso-a-caso e estudos tributários, pois muitas vezes não compensa.
Não compensa muitas vezes, pois a matriz/filial que recebeu esta mercadoria através de processo judicial recebeu sem débito de ICMS, logo, não poderá se creditar e sua saída será tributada, sem dedução dos créditos.
Essa opção do processo jurídico para deixar de incidir o ICMS nas transferências, é valida, por exemplo, para empresas em outros Estados que tenham créditos acumulados.
Raphael Barbosa
Consultor Tributário com foco no ICMS/ISS
Tributarista pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário
