Em meados do ano passado a Secretaria de Estado e Fazenda do Estado do Rio de Janeiro (SEFAZ RJ) emitiu notificações em massa a diversas empresas do Estado dando conta de inconsistências de informações e ou omissão de GIA-ICMS, e conferindo prazo para que as empresas notificadas se regularizassem, inclusive com promessa de não autuação neste caso.
À época, o CRC-RJ e outras entidades de classe fluminense se mobilizaram e conseguiram prorrogação de prazo e outras importantes conquistas que ajudaram o empresariado e a classe contábil de forma geral a cumprirem as obrigações, e por via de consequência, pensou-se que o problema estava resolvido.
Ocorre que agora, passado cerca de um ano daquele alvoroço, começam a chegar autuações, também em massa, a diversas empresas, pela omissão de entrega das “GIAs sem movimento” ou “sem saídas” apontadas naquela época.
Neste contexto, este artigo propõe algumas teses e argumentos de defesa que podem ser utilizados por profissionais contábeis e ou empresas que se virem autuadas e pretendam fazer a impugnação (recorrer da multa imposta).
Em primeiro lugar, por óbvio, é importante alertar para o prazo da Impugnação: 30 dias a partir da Intimação, ou seja, 30 dias contados a partir da assinatura do AR que deu ciência ao contribuinte da multa.
Tão importante quanto, claro , é que as GIAs tenham sido entregues naquele prazo estabelecido na notificação do ano passado (15 de agosto de 2016, prorrogado até 16 de setembro de 2016, conforme publicação no Diário Oficial de 15 de agosto), ou mesmo antes.
Tais pontos são tão importantes que convém, já no início da Impugnação, ressaltá-los e, se possível, juntar a cópia de documento que comprove a data de ciência da intimação e, necessariamente, as cópias dos comprovantes de entrega das referidas GIAs.
DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ao entrar nos argumentos propriamente legais e jurídicos para a Impugnação fica aqui um alerta: consulte atentamente a fundamentação do Auto de Infração!
Em um dos autos de infração que tive acesso a fundamentação para a autuação fazia referência à Lei nº 3.525/00, entretanto, a redação citada foi substituída pela Lei nº 6.357/2012, ou seja, a fundamentação legal discriminada no Auto de Infração foi feita com base em lei revogada!
É evidente que neste caso o primeiro argumento de defesa deve ser a inaplicabilidade da autuação e ou a inexigibilidade da multa, pois vale-se de fundamentação legal revogada, em termos práticos, a lei é expurgada do ordenamento jurídico, é como se não existisse mais, assim sendo, pelos fundamentos apresentados no Auto de Infração, a empresa não pode ser autuada e ou executada (cobrada).
Vale ressaltar aqui que, ainda que a lei estivesse vigente no momento da infração, o Código Tributário Nacional estabelece que a Lei Tributária deve ser aplicada a fatos passados sempre que, tratando de ato não definitivamente julgado deixe de defini-lo como infração, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, entre outras hipóteses (art. 106, CTN).
Ora, com isso, é incontestável que a Lei posterior, ao revogar a Lei citada nos Autos de Infração, deve ser levada em consideração, e portanto, a Lei utilizada nos Autos é caduca, invalidade e, por via de consequência, contamina todo a Auto por conta da fundamentação legal errada.
DO AFASTAMENTO DA PENALIDADE
Ainda que o primeiro argumento, a nosso ver, seja suficientemente claro e justo para derrubar o Auto de Infração, em havendo mais argumentos é aconselhável sempre a utilizá-los e embasar ainda mais a Impugnação, e claro, para o caso de ser julgado em sentido diverso, ter ainda outros argumentos que possam convencer o julgador.
Nesse sentido, é importante citar o art. art. 10, § 1º da Anexo IX, da Parte II da RESOLUÇÂO SEFAZ nº 720/2014, pois ainda que o julgador decida por não afastar a aplicação da multa pela revogação da Lei, a referida Resolução estabelece que: “A apresentação da GIA-ICMS ou GIA-ST retificadoras realizada antes da ciência da intimação fiscal afasta a aplicação de penalidades.”
Mesmo que o texto da Resolução fale em GIA retificadora, vale o jargão jurídico que diz que “quem pode o mais, pode o menos” (in eo quod plus est semper inest et minus), ora, se a penalidade é afastada pela apresentação de GIA retificadora, isto é, que altera informações prestadas, o que pode levar (ou pode ter levado) inclusive a Administração Pública a erro, muito mais ainda deve ser afastada no caso de GIA sem saída (sem movimento), uma vez que esta em momento algum foi ou seria capaz de levar o Poder Público à erro.
Neste ponto, cabe destacar ainda que notificação e intimação não se confundem, portanto, a entrega ter sido feita após a notificação em nada afeta o disposta na Resolução.
DA NATUREZA JURÍDICA DA AUTUAÇÃO
Outro argumento que deve ser levantado é com relação à Natureza Jurídica das Multas. A multa tributária tem (ou deveria ter), por essência e característica, Natureza Punitiva, isto é, deve ser aplicada para punir uma conduta reprovável do contribuinte, mas da forma como estas autuações foram aplicadas, em massa, em larga escala, percebe-se claramente que sua natureza foi desvirtuada e passou a ser essencialmente arrecadatória, fato que se coaduna com o atual momento econômico do Estado: Calamidade Pública, por motivos financeiros/econômicos.
Com isso, temos que tais autuações ofendem frontalmente os Princípios Fundamentais e a própria integridade do Sistema Tributário Nacional e, portanto, também por isso, não merecem prosperar.
Atacado os fundamentos do Auto de Infração, com vistas a derrubá-lo por completo, por fim, convém atacar também o seu quantum, para que no caso do indeferimento dos argumentos acima ainda reste a tentativa de diminuir o valor da multa.
DA VEDAÇÃO AO CONFISCO
Neste sentido o primeiro argumento é em relação ao caráter confiscatório das multas que têm sido aplicadas, o que é vedado pela própria Constituição Federal no art. 150, IV. Segundo entendimentos já consolidados pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 551, ADI 1.075, RE 582.461, RE 81.550), uma multa é considerada confiscatória sempre que supere em 30% o valor da obrigação fiscal principal, isto é, o importo devido.
Ora, neste sentido, aplicar multas em valores próximos a R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês pela ausência de entrega de uma obrigação acessória (GIA) cuja obrigação principal era igual a zero (não gerava ICMS a recolher) é absolutamente descabido e deve ser entendida como um multa confiscatória também. Ainda que seja compreensível que é preciso haver um valor mínimo para a multa, estar na monta de dois mil reais por mês é um completo absurdo, especialmente considerando o atual momento econômico do país e que fatalmente atinge também a saúde financeira das empresas.
A PENALIDADE REDUZIDA AOS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL
Por fim, caso a empresa atualmente seja optante pelo Simples Nacional, convém também pleitear a redução de 50% do valor da multa com base no art. 38-B, II da Lei Complementar nº 123/06, que determina essa redução das multas aplicadas em razão de falta de prestação ou à incorreção no cumprimento de obrigações acessórias sempre que a legislação que estabelece a obrigação não prever valores específicos e mais favoráveis às empresas optantes pelo Simples.
Afinal, ainda que à época do fato que ensejou a multa a empresa não fosse Optante pelo Simples Nacional, no ato da aplicação da multa é optante, e essa discussão precisa ser levantada.
À GUISA DE CONCLUSÃO
Enfim, quando dos pedidos ao final da impugnação, é preciso pedir:
I – que o Auto de Infração seja desconstituído por ter flagrante irregularidade na sua fundamentação legal, vez que é feita com base em texto de lei já revogado e, portanto, inexistente, não podendo a empresa ser autuada nestes termos;
II – alternativamente, que seja afastada a aplicação da multa estabelecida com base no disposto no art. 10, § 1º da Anexo IX, da Parte II da RESOLUÇÂO SEFAZ nº 720/2014;
III – alternativamente, que o Auto de Infração seja desconstituído por ter flagrante irregularidade na sua essência e natureza, sendo muito mais em caráter arrecadatório do que punitivo e, assim, afrontando característica fundamental do Sistema Tributário Nacional;
IV – alternativamente, que o valor da multa seja minorado, em função de assumir caráter confiscatório, nos limites estabelecidos pelo Supremo Tribunal Federal, com base nos julgados supra relacionados e por não afetar ou possuir qualquer valor a título de obrigação principal;
V – alternativamente (caso a empresa seja optante pelo Simples Nacional), que o valor da multa seja minorado, em função do disposto art. 38-B, II da Lei Complementar nº 123/06.
Considerações Finais:
Salienta-se que devem ser juntados à peça de Impugnação o Ato Constitutivo da Empresa, a Procuração de quem a representa, a Cópia da Identidade e CPF dos Sócios, a Cópia da Inscrição Estadual da Empresa, o comprovante do recebimento da intimação (para fins de comprovar a tempestividade da Impugnação), a Cópia do Auto de Infração, a Cópia do comprovante de entrega das GIAs, a Cópia do Cartão de CNPJ, a Cópia do comprovante de opção pelo Simples (se for o caso), a cópia da taxa para Impugnação e do seu respectivo comprovante de pagamento e quaisquer outros documentos que possam contribuir para o conjunto probatório e para a formação de juízo de valor do julgador.
Vale ressaltar, por fim, que todas as teses aqui apresentadas devem ser consideradas como argumentos de defesa e ou ideias para a elaboração de uma estratégia de defesa, não representam garantia de parecer favorável do julgador e não substituem, sob nenhuma hipótese, o trabalho do profissional especializado que deverá orientar e representar a empresa em eventual processo administrativo ou judicial.
