A ministra Regina Helena Costa ao proferir seu voto no REsp 1.221.170, propôs a seguinte tese:
"O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte."
O que há de relevante nessa tese é que a Ministra, ao considerar necessário a observação dos critérios de essencialidade ou relevância, não atrelou tais critérios de forma restrita à atividade produtiva.
Ao expressar o termo atividade econômica, as empresas comerciais, poderiam (e devem) postular seu direito ao cumprimento do princípio da não cumulatividade quanto aos dispêndios essenciais e relevantes para suas operações.
A meu ver existem dificuldades de enquadrar as despesas das empresas comerciais no conceito de insumo. Isso não significa, porém, dizer que tal atividade não deve, por direito e em respeito ao princípio da não cumulatividade; apropriar-se de créditos, cujo desembolso, foram essenciais e relevantes para a formação de sua Receita.
Não há princípio da não cumulatividade “misto” ou “parcial”. O objeto fim deste princípio (desoneração fiscal, eliminação do efeito cascata do tributo) deve ser atingido por todas as atividades inerentes ao regime, não cabendo qualquer discriminação, tal qual está sendo imputada às empresas comerciais.
Para essas empresas há sem dúvida, a possibilidade de demonstrar que a subtração de determinada despesa, obsta a atividade da mesma ou incorre na perda substancial da qualidade de seus produtos ou serviços.
Essa discussão, será, a meu ver, sanada apenas quando o STF enfrentar tal questão; qual seja, a inconstitucionalidade das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que restringiram o princípio da não cumulatividade de forma não permitida pela Constituição Federal.
Não é o caso de tentar enquadrar as despesas comerciais no conceito de insumo, mas de constatar outros dispêndios legítimos de apropriação de créditos que não foram contemplados nas mencionadas Leis.
Como bem pontuado no ótimo artigo veiculado pelo Jornal Valor (http://www.valor.com.br/legislacao/5438057/aplicacao-do-conceito-de-insumo-no-comercio):
" [...] persistirá o embate entre Fisco e contribuintes sobre a caracterização da essencialidade ou relevância à luz da atividade econômica realizada. Em outras palavras, a discussão, que até então era conceitual, passará a ser casuística.
Eis algo que é certo. A decisão proferida pelo STJ no REsp 1.221.170 manterá os litígios entre Fisco e contribuintes; isso em virtude de um critério subjetivo que exigirá uma interpretação individual e que poderá não ser válida para todos. Caberá uma análise caso a caso.
Por mais que favorável ao contribuinte, deve também ser enfrentada a atuação do STJ neste processo como legislador positivo.
Poderia o STJ trazer conceitos ou critérios não explícitos na legislação? Ainda que coerentes, poderia o tribunal extrair padrões, deduções ou conclusões fora do escopo das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003?
Não há nas Leis que regulamentam a não cumulatividade qualquer menção a tais critérios (essencialidade e relevância).
Por todo exposto, reitero a necessidade do STF enfrentar tal questão.
É necessário definir que a não cumulatividade do PIS e COFINS deve obediência à materialidade dessas contribuições (Receita Bruta) e, que sob essa ótica, os custos e despesas vão além daqueles previstos nas Leis 10.637/2002 e 10. 833/2003; não sendo estes custos/despesas necessariamente insumos.
Assim devemos acompanhar o julgamento pelo STF do RE 841.979, cuja repercussão geral sobre o tema já foi reconhecida.
Só mesmo depois desse julgado para que a questão seja definitivamente resolvida.
Contemos que isso não demore por demais, pois enquanto não houver essa definição pelo STF, ao certo haverá ainda muitos embates entre Fisco X Contribuintes a respeito do tema.
