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Denúncia espontânea

Diariamente empresas estão na eminência de serem ou estão sendo fiscalizadas por Auditores da Receita Federal do Brasil. Denúncia espontânea art. 138 do CTN.

postado 03/09/2012 14:56 - 4259 acessos

O presente texto não possui o fito de esgotar todos os itens que devem ser abordados durante processos de fiscalização realizado por auditor da receita federal.

Iniciada a fiscalização pela RFB, é prudente que empresa esteja representada por pessoa que tenha familiaridade com procedimentos fiscalizatórios, que tenha conhecimentos básicos da legislação tributária quanto à tributação da empresa para melhor conduzir todo o processo de fiscalização.

Deve preliminarmente o profissional que irá conduzir (representar a empresa) observar se a auditoria fiscal esta em conformidade com o MPF – Mandado de Procedimento Fiscal expedido para os procedimentos fiscalizatórios.

O MPF é o ato administrativo emitido por autoridade superior, para que o Auditor proceda os procedimentos fiscalizatórios e siga estritamente o que estiver no mesmo. Vejamos em breves linhas o que é o MPF: 

O MPF – Mandado de Procedimento Fiscal, conforme legislação pertinente é o que dá base legal aos procedimentos a serem elaborados, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil – DRF, através de Auditores Fiscais (Portaria RFB n° 11.371/2007). Com efeito, da falta de cumprimentos de normas no tocante aos preceitos fundamentais na elaboração dos trabalhos por parte do fisco, pela desconsideração da busca da verdade real (valores já pagos e não considerados para apuração de tributos).

Não há dúvida alguma de que a auditoria fiscal deve seguir estritamente o que estiver expresso no MPF (Portaria RFB n° 11.371/2007), conforme enuncia o art.7°:

Art. 7º O MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão:

§ 1º O MPF-F e o MPF-E indicarão, ainda, o tributo ou contribuição objeto do procedimento fiscal a ser executado,....”.

§ 4º O MPF-D indicará, ainda, a descrição sumária das verificações a serem realizadas, observado o modelo aprovado por esta Portaria”.

Neste sentido, o CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, no julgamento do Recurso nº 130.521, pronunciou-se da seguinte forma no tocante ao estrito cumprimento do MPF, vemos:

Afora as hipóteses de expressa dispensa do MPF, é inválido o lançamento de crédito tributário formalizado por agente do Fisco relativo ao tributo não indicado no MPF-F, bem assim cujas irregularidades apuradas não repousam nos mesmos elementos de prova que serviram de base a lançamentos de tributo expressamente indicado no mandado.[1] 

Não são outras as boas lições do Professor Paulo de Barros Carvalho:

“(...) que em função de primado, se explica que o procedimento tenha caráter instrutório e que a autoridade possa proceder de ofício; que nele prevaleça o princípio da verdade material, em oposição ao da verdade formal, que exista amplitude para considerar apropriadamente interpostos recursos e impugnações, facilitando assim, no possível, o controle dos superiores hierárquicos sobre a boa marcha e legalidade da administração pública...”.

Em reforço a tudo já dito, o CTN – Código Tributário Nacional, em seu art. 196, diz em poucas palavras, mas com muita clareza como se devem iniciar os procedimentos de fiscalização, vejamos:

Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a conclusão daquelas.

Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se refere este artigo.

Nas lições de grande esmero do ilustre Sacha Calmon Navarro Coêlho diz:

“o Fisco não pode promover “devassas”. Primeiro tem de que delimitar a que veio, documentalmente, de modo que o contribuinte fiscalizado possa franquear-lhe os livros pertinentes. Oficialidade, vinculação à lei, razoabilidade, polidez, lealdade são absolutamente necessárias à ação fiscal, desde o inicio, sob pena de nulidade dos atos administrativos, responsabilização civil do Estado”.

A autoria fiscal diariamente em procedimentos fiscalizatórios inicia seus trabalhos com a finalidade de fiscalizar o IRPJ - Imposto de Renda da Pessoa Jurídica de um determinado período e acaba fiscalizando também a CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, PIS – Programa de Integração Social e a COFINS – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, mesmo esta contribuições não estando autorizadas no MPF.

Em sua defesa a auditoria fiscal alega que apurou os créditos referente ao IRPJ e também os reflexos (CSLL, PIS e COFINS) . Ocorre ao que a CSLL, o PIS e a COFINS não são reflexas do IRPJ. A auditoria fiscal alega a refexibilidade de tais contribuições sobre o IRPJ mas não apresenta qual norma que diz isso e é claro que não demonstrará, pois não existe tal reflexibilidade!

 

DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA

Inicialmente, temos que nos ater ao sentido da denúncia espontânea, previsto n art. 138. A denúncia espontânea é direito constitucional do contribuinte, conforme lição do douto Hugo de Brito Machado, vejamos:

A palavra denúncia geralmente é utilizada para dizer da comunicação que se faz a alguém, geralmente uma autoridade, de ilícito cometido por terceiro. No art. 138 do CTN é a comunicação feito pelo infrator da legislação tributária à autoridade competente do fato configurador da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora.

Pode parecer que o direito à extinção da punibilidade em face da denúncia espontânea não seria um direito fundamental do contribuinte. Ocorre que esse direito está expressamente assegurado em lei, e a obediência ao princípio da legalidade pela Administração tributária constitui, indiscutivelmente, um direito fundamental. Assim, é indiscutível que o direito à extinção da punibilidade pela denúncia espontânea deve ser tratado como direito fundamental por estar previsto em lei.[2]

Ainda contribuindo, no tocante à denúncia espontânea, Edmar Oliveira Andrade Filho, leciona:

Denunciar na acepção empregado no art. 138 do Código Tributário Nacional – CTN, significa dar algo ou alguma coisa até então desconhecida e que merecesse ser levada ao conhecimento de quem de direito, infere-se dessa assertiva a evidente conclusão de que o pagamento espontânea, após o vencimento, de tributo cuja existência já seja do conhecimento do sujeito ativo da obrigação, não é suficiente para que, ao caso, se aplique o instituto da denúncia espontânea.[3]

Poucos possuem conhecimento do teor do art. 47 da Lei 9.430/96, onde possui seguinte teor, vejamos:

Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida à ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)

A expressão já declarados, não diz que tenham sido declarados através de DCTF, DACON ou DIPJ, somente diz declarados, então, o entendimento da auditoria fiscal de que não cabe a denúncia espontânea por falta de qualquer declaração mencionada é totalmente descabido, restando ainda dizer que qualquer declaração enviada durante o processo fiscalizatório não produzirá efeitos, então do que valeria o seu envio?

Ainda cabe destacar a súmula n° 33 do CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, com o seguinte teor:

Súmula CARF nº 33: A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício.

As jurisprudências tanto do STJ – Superior Tribunal de Justiça e do TRF1 – Tribunal Regional Federal da Primeira Região, no tocante ao art. 138 do CTN nos traz o seguinte entendimento:

“Ementa: .... I. O instituto da denúncia espontânea exige que nenhum lançamento tenha sido feito, isto é, que a infração não tenha sido identificada pelo Fisco nem se encontre registrada nos livros fiscais e/ou contábeis do contribuinte.

II. A denúncia espontânea não foi prevista para que favoreça o atraso do pagamento do tributo. Ela existe como incentivo ao contribuinte para denunciar situações de ocorrência de fatos geradores que foram omitidas, como é o caso de aquisição de mercadorias sem nota fiscal, de venda com preço registrado aquém do real etc..

III. Nos casos em que há parcelamento do débito tributário, não deve ser aplicado o benefício da denúncia espontânea da infração, visto que o cumprimento da obrigação foi desmembrado, e só será quitada quando satisfeito integralmente o crédito. O parcelamento, pois, não é pagamento, e a este não substitui, mesmo porque não há a presunção de que, pagas algumas parcelas, as demais igualmente serão adimplidas, nos termos do art. 158, I, do mencionado codex. ....” (STJ. REsp 516337/RJ. Rel.: Min. José Delgado. 1ª Turma. Decisão: 17/06/03. DJ de 15/09/03, p. 268.)

“Ementa: .... II. A jurisprudência assentada no STJ considera inexistir denúncia espontânea quando o pagamento se referir a tributo constante de prévia Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF ou de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei. Considera-se que, nessas hipóteses, a declaração formaliza a existência (= constitui) do crédito tributário, e, constituído o crédito tributário, o seu recolhimento a destempo, ainda que pelo valor integral, não enseja o benefício do art. 138 do CTN (Precedentes da 1ª Seção: AGERESP 638069/SC, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 13.06.2005; AgRg nos EREsp 332.322/SC, 1ª Seção, Min. Teori Zavascki, DJ de 21/11/2005).

“Ementa: .... III. Para fazer jus ao benefício previsto no art. 138 do CTN é necessário que o contribuinte efetue o pagamento integral do tributo devido acompanhado dos juros de mora. ....” (TRF-1ª Região. AC 2000.01.00.012964-6/DF. Rel.: Des. Federal Hilton Queiroz. 4ª Turma. Decisão: 10/06/03. DJ de 1º/08/03, p. 45.)[4]

Ainda contribuindo com a correta aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea, o STJ editou a súmula 360, com o seguinte teor:

SÚMULA Nº 360 - STJ

O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.

O sentido da denúncia espontânea foi reforçado pelo STJ na súmula 360, transcrita acima. Tamanha clareza da súmula em tela constata-se, que se tivesse havido a retificação das declarações (informações à RFB) aí estaríamos na impossibilidade da aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea.

Ainda não se deve esquecer que para o contribuinte beneficiar-se do instituto da denúncia espontânea deverá recolher os tributos até o 20ª dia do início dos procedimentos fiscalizatórios e informar ao fisco (RFB) que procedera tais recolhimentos, beneficiando-se com base no art. 138 do CTN.

Insta destacar ainda, que a auditoria fiscal não estando autorizada as contribuição de PIS, COFINS e CSLL e em conseqüência não pode aplicar qualquer sacão em decorrência sobre estes e tão pouco a negativa da denúncia espontânea.

 


[1] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 7ª ed. São Paulo: Atlas S.a, 2010. p. 676.

 

[2] MACHADO, Hugo de Brito. Direitos Fundamentais do Contribuinte e a Efetividade da Jurisdição. São Paulo: Atlas, 2009. p. 140.

[3] ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 7ª ed. São Paulo: Atlas S.a, 2010. p. 741.

[4] BRASIL. “Código Tributário Nacional à Luz da Jurisprudência.” Código Tributário Nacional à Luz da Jurisprudência. Atual. Brasília: Tribunal Regional Federal da Primeira Reagião, 2008, p. 439.

Leia mais: http://www.advogado-tributarista.com/news/denuncia%20espont%c3%a2nea%20x%20processo%20de%20fiscaliza%c3%a7%c3%a3o%20pela%20rfb%20%e2%80%93%20receita%20federal%20do%20brasil%20%e2%80%93%20secretaria%20da%20receita%20federal/
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