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O Ministério do Trabalho e Emprego, por meio da Portaria 384/92, regulamentou que quando se rescinde o contrato de trabalho de um empregado sem justa causa ele não pode ser recontratado dentro dos 90 dias subsequentes à data em que formalmente a rescisão se operou, sob pena deste ato ser considerado fraudulento.
Tal procedimento caracteriza-se como irregular, não só em razão do fracionamento do vínculo de emprego, mas também em decorrência da diminuição de recursos do
FGTS, o que determina correspondente redução de importâncias a serem aplicadas na construção de habitações populares, obras de saneamento, transportes urbanos e infraestrutura.
O levantamento dos casos de rescisão fraudulenta envolverá também a possibilidade de ocorrência de fraude ao seguro-desemprego.
A legislação que rege o seguro-desemprego estabelece que, além das penas administrativas, os responsáveis por atos ilícitos na habilitação ou percepção do seguro-desemprego ficam também sujeitos às sanções civis e criminais.
Registra-se, todavia, que tratando-se de dispensa por pedido de demissão ou justa causa, não há saque de FGTS nem percepção de Seguro Desemprego, motivo pelo qual o ex-empregado poderá ser recontratado a qualquer momento, não sendo necessário o empregador observar o prazo de 90 dias.
Se for constatado que a empresa demitiu o funcionário e posteriormente procedeu a readmissão com o intuito fraudulento, a rescisão poderá ser considerada nula, tendo em vista o disposto no artigo 9º da
CLT, que assim estabelece:
“Art. 9º – Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Não obstante, em todos os casos de recontratação, o empregador deve ficar atento sobre o que disciplina a legislação. Isso porque o artigo 453 da CLT disciplina que o tempo de serviço do empregado anterior à readmissão poderá ser computado juntamente com o novo contrato, vejamos:
“Art. 453 – No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.”
Corroborando com o artigo supra, o TST editou a Súmula nº 138:
“SÚMULA Nº 138 DO TST (TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO) READMISSÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: Em caso de readmissão, conta-se a favor do empregado o período de serviço anterior, encerrado com a saída espontânea (ex-Prejulgado nº 9)”.
Assim, computa-se como tempo de serviço os períodos trabalhados, ainda que não contínuos, salvo nos casos de pedido de demissão, dispensa por falta grave, percebimento de indenização legal ou
aposentadoria espontânea do empregado.
Ainda, a CLT dispõe que não terá direito a
férias o empregado que, no curso do período aquisitivo, deixar o emprego e não for readmitido dentro dos 60 dias subsequentes à sua saída, vide art. 133, I, da CLT:
“Art. 133 – Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:
I – deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subseqüentes à sua saída; (…)”
Isto quer dizer que, no caso de pedido de demissão e readmissão antes de 60 dias, retoma-se a contagem do período aquisitivo de férias.
Quando o funcionário for demitido sem justa causa e for readmitido no período de 90 dias, poderá ser caracterizada rescisão fraudulenta, estando o empregador sujeito às sanções administrativas e criminais.
Em se tratando de dispensa por justa causa ou pedido de demissão, a empresa não está sujeita a observar o prazo acima citado, podendo recontratar o ex-funcionário a qualquer momento. Entretanto, deverá se atentar a outros critérios, como por exemplo, a impossibilidade de redução salarial, a vedação de ser excluída alguma vantagem prevista no contrato anterior, entre outras situações que devem ser observadas pontualmente.
Por fim, há que se lembrar o disposto no artigo 452 da CLT, o qual disciplina que será considerado por prazo indeterminado, todo contrato que suceder, dentro de 6 meses, a outro contrato por prazo determinado. Deste modo, o empregador não poderá fazer um novo contrato por prazo determinado sem observar o intervalo de 6 meses entre os contratos, salvo nos casos previstos no próprio artigo.
FUNDAMENTAÇÃO LEGAL:
Portaria 3.214, de 8/6/1978;
Artigo 23 da Lei 8.036, de 11/5/1990;
Artigos 7, 9, 29, 41, 133, 443, 444, 452, 453 e 468 da CLT;
Súmula 138 do TST;
Jurisprudência trabalhista.
Lembrando que em casos de pedido de demissão com posterior recontratação o mesmo não se aplica.
