Estabilidade no Salário Maternidade.

Olá pessoal!!

Gostaria se possível, que analisassem e me respondessem:

A empregada esteve de licença maternidade no seguinte período: 01/02/2009 a 31/05/2009 - 120 (cento e vinte dias), em conformidade com atestado fornecido pelo médico.

Apesar da criança ter nascido em janeiro/2009, considerei o início da licença em 1º de fevereiro, de acordo com o atestado fornecido pelo médico dos SUS.

Não retornou ao trabalho pois entrou de férias de 01 a 30/06/2009.

Em 01/07/2009, ao retornar das férias, a empresa notificou-a através de aviso prévio, que a partir de 02/07 e até 31/07/2009, estaria cumprindo o aviso.

Findo o aviso, será feito o acerto no sindicato da classe.

Pergunto:

De 01/02/09 a 31/05/2009 = 120 dias de Licença
De 01/06/09 a 30/06/2009 = 30 dias de férias
De 01/07/09 a 31/07/2009 = 31 dias Aviso Prévio Trabalhado

Esta empregada já cumpriu os 60 (sessenta) dias de estabilidade/gestante, ou eu ainda teria mais 30(trinta) dias para indenizá-la????????

Agradeço antecipadamente,

Abraços,

Cláudia Borges.

Oi Claudia

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I - ...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ....

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Conforme estabelece a Lei 11.770/2008, que instituiu o Programa Empresa Cidadã, este prazo poderá ser prorrogado por mais 60 (sessenta) dias quando a empregada assim o requerer ou ainda quando a própria empresa aderir voluntariamente ao programa.

No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador.

A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário.

Analisando uma situação de gravidez, podemos entender que esta pode gerar fatos em 3 (três) datas distintas, sendo:

Data 1: Data da gravidez em si;

Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e

Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.

Entende-se como data da confirmação da gravidez a data da gravidez em si, ou seja, ainda que a empregada tenha a confirmação médica em novembro que está grávida desde setembro, o fato gerador a ser considerado para fins de estabilidade é o mês de setembro.

Sob este viés, podemos concluir que o empregador simplesmente teria que adivinhar se a empregada está ou não grávida para só então proceder ou não a demissão?

É sabido que quem assume o risco do empreendimento, recebendo os lucros ou suportando os prejuízos advindos da atividade econômica, é o empregador. Neste sentido, há que se considerar que a arbitrariedade em demitir ou não a empregada torna-se um risco para o empregador, pois a legislação busca assegurar não só a garantia do emprego, mas proteger as condições básicas de sustento ao nascituro, através dos rendimentos da genitora, pelo período de, no mínimo, cinco meses após o parto.

Não obstante, a própria legislação proíbe a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Esta proibição, por si só, transfere o risco da demissão ao empregador, pois se mais tarde este for comunicado do estado gravídico da empregada e, sendo comprovado que a data da confirmação da gravidez foi antes da demissão, poderá ser obrigado a reintegrá-la ao quadro da empresa.

Por outro lado, há que se considerar de que forma ocorreu esta demissão e quando, exatamente, foi confirmada a gravidez da empregada. Isto porque, há também o entendimento jurisprudencial de que, no caso do aviso prévio trabalhado, a estabilidade da empregada pode não se confirmar.

Alguns juízes entendem que o aviso prévio trabalhado equipara-se ao instituto do contrato de trabalho por prazo determinado ou de experiência, ou seja, a partir do momento da comunicação do desligamento, a empregada fica ciente do término do contrato de trabalho ao fim do cumprimento do aviso, já que possui termo prefixado de início e término.

O entendimento de que não há estabilidade no contrato de trabalho por tempo determinado, justamente pelo fato de que o empregado, ao celebrá-lo, já conhecer o seu término, se transfere ao aviso prévio trabalhado também pela mesma razão, ou seja, o empregado tem ciência do término no momento da comunicação.

Sob esta ótica, há entendimento jurisprudencial de que se a confirmação da gravidez se deu durante o aviso prévio trabalhado, ou seja, se a concepção da gravidez tenha ocorrido após a data de comunicação do aviso prévio, a empregada não terá direito à estabilidade, já que tinha ciência do término do contrato ao fim do cumprimento do aviso.

Assim, podemos entender que deverá ser observado a forma do desligamento (aviso imediato ou a ser cumprido) e se a confirmação da gravidez ocorreu ou não antes da data de demissão, para só então, aplicando a lei ao caso concreto, estabelecer o direito ou não à estabilidade da gestante.

Espero ter respondido sua pergunta.

Claudia
Boa Tarde

A empregada pode ser demitida, pois já se passaram 120 dias do parto.

Claudia

Quanto eu disse 120 dias, corrija para 05 meses.

Bom dia Claudia, voce prescisa verificar a convenção coletiva, pois tem algumas de dão uma estabilidade depois que a funcionaria volta da licença, nesses casos o aviso nao pode fazer parte dessa estabilidade, por exemplo se a funcionaria tem 60 dias de estabilidade depois que volta da licença, so depois desse periodo que voce pode dar o aviso previo para ela.

Pessoal, estou começando a trabalhar no Pessoal agora, e tenho algumas dúvidas:

1-O responsável pelo pagamento do salário da empregada durante a licença maternidade é a empresa? Nesses 120 dias ela tem algum direito junto ao INSS ou não?

2-Quando falamos da estabilidade, entende-se que desde o início da gravidez, a empregada adquire a estabilidade desde então até 5 meses após o parto? Esse é o período de estabilidade, os 9 meses mais 5 meses?

Obrigado.

1 - A empresa paga o salário da empregada, mas desconta o valor pago do valor devido a previdência social.

2 - O período da estabilidade vai desde a confirmaçao da gravidez até 150 dias a contar da data do parto.

DEMISSÃO DE EMPREGADA NA ESTABILIDADE GESTANTE - Empregada com garantia de emprego de 06 meses após o parto, sendo: 05 meses conf. Art.10, II, "b" ADCT, mais 01 mês pela CCT da Categoria. Data do parto: 03/03/2011.
obs:
-Empregada estava de férias no período de 10/02/2011 a 11/03/2011, quando entrou de Lic.Maternidade no curso das férias, em 03/03/11, faltando 09 dias para o término.
-O Prazo de 120 dias da Lic. Maternidade foi de 03/03/2011 a 30/06/2011. Retorno seria 01/07/2011, porém, gozou o saldo de dias das férias interrompidas pela licença maternidade, de 01/07 a 09/07/11. Prorrogando o retorno ao trabalho para 11/07/2011, visto que o dia 10/07 foi domingo.
1) Como a empregada nega retornar ao trabalho por falta de pessoa para cuidar do filho e também não quer entrar com o Pedido de Demissão de próprio punho. Gostaria de saber se a empresa optando por Demití-la em 11/07/2011, pode transformar em pecúnia o prazo restante da estabilidade gestante, pagando todas as verbas indenizatórias na rescisão de contrato?

a) Verbas sobre o prazo da estabilidade (de 03/03/2011 a 02/09/2011 = 06 meses) - Saldo da Estabilidade: 11/07/11 a 02/09/11 = 2 meses:
Salário Indenizatório: 02 meses
13º Indenizado: 02/12 avos
Férias Indenizadas: 02/12 avos
1/3 Constitucional s/férias

a.1) Tem incidência de INSS e FGTS em todas as verbas acima?

b) Prazo do Aviso Indenizado - de 03/09/2011 a 02/10/2011
Aviso Indenizado: 30 dias
13º sal. s/aviso indeniz.: 1/12 avos
Férias indenizadas: 1/12 avos
1/3 constitucional s/ férias

b.1) Tem incidencia de INSS e FGTS somente no Aviso Indeniz. e 13º sal.?

c) Julho/2011 - saldo salarial
Saldo de Salário: 11 dias¹

c.1) ¹Desses 11 dias, 09 dias referem-se ao restante das férias interrompidas e já pagas. Podem ser descontados esses 09 dias na rescisão como verba já paga nas férias?


Muito obrigada pela colaboração, antecipadamente.

Keila Rejane

A empresa não precisa demití-la. Se ela não tem condições de comparecer ao emprego deve pedir demissão ou entrar em acordo com a empresa, para quem sabe uma licença não remunerada.
Caso não comparece pode a empresa descontar os dias como falta, ensejando até um abandono de emprego.
Consulte o sindicato da tua categoria, verifique se eles homologam demissões de empregados com estabilidade, muitos sindicatos se negam nestes casos.

Leila boa tarde,


Muito obrigada pelas orientações.

De fato, não é permitido a empresa converter a estabilidade em indenização pecuniária, espontaneamente. Somente nos casos em que a empregada entra com ação judicial alguns juízes sentencia a indenização em substituição à reintegração ao quadro de pessoal, para o período correspondente ao prazo da estabilidade.

Fiz a consulta na minha consultoria tributária hoje e me responderam a mesma coisa. Não é permitido demitir no prazo da estabilidade, nem mesmo dar o Aviso Prévio dentro desse período estável.

Abaixo transcrito uma descisão judicial do TST sobre o assunto:

Empregador não pode substituir direito à estabilidade da gestante por indenização (12/07/2010)

A estabilidade da gestante é tema que sempre desperta debates no Judiciário trabalhista mineiro. A estabilidade é uma das garantias fundamentais conferidas ao trabalhador com o objetivo de proporcionar a segurança necessária em momentos especiais ou críticos da vida do empregado, impossibilitando a dispensa arbitrária ou abusiva. Esse instituto tem como base os princípios da proteção e da continuidade da relação de emprego. As estabilidades provisórias são aquelas que perduram enquanto existirem os motivos que geraram a sua instituição. Esses motivos decorrem de uma situação especial do empregado como, por exemplo, o cargo que ele ocupa, ou de causa personalíssima, como, por exemplo, a gravidez. A estabilidade decorrente da gestação é disciplinada pela alínea b, do inciso II, do artigo 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que proíbe a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Muito se discute acerca da possibilidade de substituição, por iniciativa do empregador, do direito à estabilidade por uma indenização, no caso específico da empregada gestante.

Ao julgar uma reclamação trabalhista que versava sobre a matéria, o juiz Delane Marcolino Ferreira, titular da Vara do Trabalho de Poços de Caldas, manifestou entendimento no sentido de que o empregador não está autorizado a transformar em dinheiro o direito à estabilidade de sua empregada gestante. Isso porque o direito constitucional que garante a estabilidade da grávida no emprego visa, antes de tudo, à proteção da mãe e da criança, por interesses de ordem pública que ultrapassam a esfera dos interesses individuais. Segundo as ponderações do magistrado, o que a lei busca é proteger a gravidez, dando à mãe a necessária tranqüilidade psicológica para enfrentar, da forma mais adequada, as dificuldades naturais do início da maternidade. Essa proteção é de interesse coletivo e visa alcançar tanto a mãe quanto o recém-nascido, de forma a evitar conseqüências nocivas à saúde e à integridade familiar.

Conforme esclareceu o juiz, em situações especiais, os julgadores costumam converter a estabilidade em indenização substitutiva, por entenderem que essa alternativa é a mais razoável. Isso ocorre quando não se pode mais reintegrar a trabalhadora na função anteriormente exercida, seja por forte incompatibilidade entre as partes, seja por falta de tempo hábil para a realização do direito. Entretanto, a situação analisada pelo juiz é diferente. No caso, foi o próprio empregador quem tomou a iniciativa de dispensar a empregada grávida, mediante o pagamento de indenização substitutiva. Reprovando a conduta patronal, o magistrado salientou que o empregador não pode colocar seus interesses particulares acima de interesses coletivos, pois isso significaria a imposição do poder econômico sobre o direito. Desta forma, o instituto da estabilidade sofreria danos, principalmente quando o empregador é economicamente poderoso, como no caso do processo.

Na avaliação do julgador, a reclamante conseguiu comprovar que sua dispensa causou-lhe prejuízos físicos e psicológicos em um momento delicado, que exigia maiores cuidados para garantir o bem estar da mãe e da criança. O laudo psicológico e os depoimentos das testemunhas confirmaram que a reclamante ficou transtornada com a notícia de sua dispensa, apresentando problemas psicológicos, o que prejudicou a amamentação de seu bebê. Diante desse quadro, o juiz sentenciante concluiu que a empresa deve ser responsabilizada pela dispensa de uma empregada estável, ato ilegal que resultou em prejuízos à saúde física e mental da reclamante e de seu filho, gerando, assim, a obrigação de indenizar.

Nesse contexto, a empresa foi condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais correspondente a cinco vezes o valor da maior remuneração da trabalhadora. A condenação inclui ainda o pagamento de indenização substitutiva do valor da previdência privada relativo ao período de estabilidade, pela quantia referente às cotas de participação da entidade patrocinadora.

( nº 00153-2007-073-03-00-5 )



Fonte: TRT-MG

No teu caso vejo que a empregada não tem interesse em continuar com o contrato de trabalho ou estou enganada?
A empresa não precisa arcar com este ônus, infelizmente ela deveria ter previsto a situação e já ir buscando alternativas (creches, etc...)

Sim, a empregada não tem interesse em retornar ao trabalho. Aliás, deixou claro isso quando saiu de licença. Que não retornaria e que poderia arrumar pessoa definitiva para substituí-la.

Porém, comuniquei-a de que deveria retornar ao menos para cumprir a estabilidade. Ela havia concordado. Agora veio dizendo que o filho mama o dia inteiro, que não conseguiu ninguém para cuidar dele em casa. (obs: aqui não tem creches). Enfim, ela não quer retonar e quer que a empresa a demita para receber todos os direitos possíveis. Inclusive, seguro desemprego.

De toda forma, agradeço a sua ajuda.

Keila

Keila, concordo inteiramente com a amiga Leila.

A empregada quer ser demitida mas isso importará em grande prejuízo para a empresa, ela quer forçar a empresa a ferir a Lei. Isso não pode, não é mesmo?

A única opção é dar falta nas ausências dela ao serviço, enviar telegramas ou cartas com aviso de recebimento para resguardar a intenção da empresa em garantir o emprego desta funcionária, de modo que com o passar do tempo se for necessário demitir por abandono de emprego a empresa esteja resguardada.

É lamentável que um trabalhadora que tenha um filho esteja nessa situação, mas nenhum empreendimento (empresa) deve ser cabide de emprego ou serviço de ação social, apesar do caráter social que reveste o trabalho enquanto instituição, pois nos tempos atuais quando a sobrevivência está cada vez mais difícil e o custo de vida mais caro, existem opções para programar a vinda de um filho - como diz o ditado: "quem não tem competência, que não se estabeleça."

Abraços!!

Bom dia!

Prezadas Leila e Kennya,

Somente para concluirmos o assunto abordado, procurei o sindicato de empregados em escritórios contábeis aqui da minha região e eles vão homologar a rescisão da minha funcionária.

Fiz a rescisão com todas as verbas indenizatórias conforme Artigos 496 e 497 da CLT, as mesmas informadas na 1a. postagem.

Cheguei à conclusão de que é melhor fazer a demissão do que obrigá-la a voltar ao trabalho de má vontade e começar a trazer complicações maiores. Mesmo correndo o risco dela ir à justiça trabalhista, o que acho pouco provável, visto que ela afirma que não quer mais trabalhar para cuidar dos filhos em casa.

Att

Keila

Pois é amiga Keila, ás vezes é melhor mesmo pagar para não se aborrecer.

Abraços!!!