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Contrato experiência na mudança de função

Josiane de Pieri

Josiane de Pieri

Ouro DIVISÃO 1, Assistente Depto. Pessoal
há 6 anos Quarta-Feira | 13 setembro 2017 | 10:14

Bom dia colegas, tudo bem?
Tenho uma dúvida e ainda não encontrei uma resposta na legislação, caso possam me ajudar, serei grata.
Uma empresa quer alterar a função de um funcionário (que não está dentro do período experimental) para uma outra função bem diferente da exercida (atualmente ele é ajudante metalúrgico, e futuramente será operador de munck-guindaste móvel).
A dúvida é: nessa alteração, pode ser feito contrato de experiência? Sendo que ele nunca exerceu essa função na empresa? Mesmo estando efetivamente na empresa?
Como seria esse novo contrato?
Como farei as anotações na CTPS?

Obrigada.

Karina Louzada

Karina Louzada

Diamante DIVISÃO 1, Contador(a)
há 6 anos Quarta-Feira | 13 setembro 2017 | 11:08

Simone Sgarbi

Segue texto na íntegra:


Promoção em caráter experimental.

Quando um empregado é admitido para exercer uma função específica, tem o direito de somente trabalhar no serviço que foi ajustado contratualmente.

A regra geral da inalterabilidade do contrato de trabalho está prevista no art. 468 da CLT, contudo, é permitida a alteração das funções por mútuo consentimento, desde que essa alteração não traga prejuízos ao trabalhador, isto é, não represente rebaixamento de função e não implique em desrespeito às aptidões pessoais do empregado (condições técnicas, físicas e intelectuais para o desempenho de determinada função) e, ainda, à sua dignidade.

A alteração de função vertical ascendente, isto é, quando o empregado tiver elevado seu nível hierárquico dentro da organização empresarial, constitui promoção. A promoção vertical deve sempre implicar em melhoria salarial para que seja mantida a comutatividade do contrato de trabalho, caso contrário será prejudicial e, portanto, ilícita.

A melhoria salarial decorrente da promoção deve ser proporcional às novas responsabilidades que o empregado terá em razão dela. O aumento salarial por promoção pode decorrer de livre iniciativa do empregador, de quadro de carreira (para empresa que possui quadro organizado em carreira homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego) e de norma coletiva.

Assim, no caso de promoção vertical em caráter definitivo, não há dúvida quanto ao direito ao recebimento do plus salarial, conforme se vê do seguinte julgado:

“PROMOÇÃO A GERENTE E NÍVEL SALARIAL COMPATÍVEL. Restando configurada a promoção a gerente em caráter definitivo, passando o empregado a cargo hierarquicamente superior, deve o obreiro receber nível salarial compatível com a função desempenhada, em observância, inclusive, ao princípio da valorização do trabalho”

(Proc. Oculto – TRT 2ª Reg. - 6ª Turma – Relator Juiz Amador Paes de Almeida – DOESP 28.08.96)

Entretanto, quando o empregado passa por um período de experiência antes de ser efetivado nas novas funções, cabe acréscimo salarial ? Entendemos que sim.

Com efeito. O exercício temporário de função ou cargo diverso tem regramento no artigo 450 da CLT:

“Art. 450 Ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como volta ao cargo anterior”

Segundo OCTÁVIO BUENO MAGANO, o artigo 450 da CLT trata de duas situações distintas: de comissionamento interino, correspondente à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária destinada a suprir faltas ou impedimentos do seu titular:

“Em verdade, esse preceito trata de duas hipóteses: o comissionamento interino, correspondente à promoção em caráter de experiência, e a substituição eventual ou temporária, destinada a suprir faltas ou impedimentos de outros empregados. Na última hipótese, não se requer que o cargo para o qual é chamado o substituto seja de maior hierarquia e, na primeira, não se exige que corresponda à função de confiança. Cessado o comissionamento cessa, automaticamente, a obrigatoriedade do pagamento da gratificação de função correspondente” (MAGANO, Octávio Bueno. Manual de Direito do Trabalho. Volume II. 3ª edição. São Paulo : LTr. p. 303)

No mesmo sentido, a lição de VALENTIN CARRION, em comentários ao artigo 450 da Consolidação das Leis do Trabalho:

“1. Comissionamento e substituição. Não se trata de um desmentido ao princípio segundo o qual as vantagens e promoções obtidas são intangíveis. Escapam apenas a esta regra geral o desempenho de cargo de confiança (art. 468, parágrafo único), em sentido estrito, e o exercício provisório de cargo ou função que pode ou não ser motivada por substituição. O dispositivo legal não pode ser interpretado derrubando todo o instituto da irreversibilidade das vantagens obtidas pelo trabalhador no exercício do cargo, inclusive as promoções. Se assim fosse, qualquer empregador, em todas as atividades, estaria autorizado a admitir os trabalhadores nas funções mais humildes, para colocá-los nas funções de chefia em comissão e mantê-los em seu punho anos a fio, para, pelo mínimo pretexto, poder despi-los das vantagens obtidas.

O instituto do retorno ao cargo anterior, pelo comissionamento, interinidade e substituição eventual ou temporária, somente pode ser interpretado sob a grandeza do instituto da irrevogabilidade das vantagens e da inalterabilidade prejudicial das posições alcançadas. A tais chefias provisórias, pode ascender-se por substituição do seu titular (doença ou outro afastamento) ou pela interinidade ou comissionamento, ou seja, vacância, enquanto se procura outro titular com certos requisitos; ou a designação de funções especiais, em determinada missão transitória. A proposital imprecisão legislativa permite adaptar-se à vontade legal as inúmeras hipóteses que a riqueza da vida apresenta. Jamais poderá servir de mero rótulo para acobertar a revogabilidade, denominando “em comissão” promoções que se exercem indefinidamente” (CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. Legislação Complementar. Jurisprudência. 2003, 28ª edição. São Paulo : Saraiva. pp. 285-286)

Portanto, na primeira hipótese prevista no artigo 450, da CLT, após o término da promoção em caráter experimental, o empregador pode: a) promover definitivamente o empregado, ou, b) determinar o retorno do empregado a seu cargo efetivo, desde que lhe tenha sido dado ciência inequívoca de que o exercício do cargo era temporário (a título experimental). Veja-se a propósito o seguinte julgado:

“COMISSÃO-INTERINIDADE E SUBSTITUICÃO. É UMA EXCECÃO AO PRINCÍPIO GERAL DE IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO. A LEI, TODAVIA, (ART.450, DA CLT), AUTORIZA A REDUÇÃO, TUDO DEPENDENDO DO CASO CONCRETO E, PRINCIPALMENTE, CONSIDERANDO CONHECIMENTO PELO EMPREGADO DO EXERCÍCIO TEMPORÁRIO DA FUNCÃO”

(Proc. Oculto – Ac. Oculto – TRT 2ª Reg. – Ac. 04ª Turma – Relator Juiz José de Ribamar da Costa – DOESP 24.05.1991)

Como o referido dispositivo legal não estabelece prazo para o comissionamento interino, há acordos e convenções coletivas que estabelecem um período entre três e seis meses para o empregado ocupar cargo com a característica da interinidade, após o que, asseguram ao trabalhador o direito de pleitear a sua efetivação no cargo, a título de promoção, acompanhado de um aumento salarial.

Esse período de três meses tem como fundamento o contrato de experiência, cujo prazo máximo de noventa dias é considerado suficiente para o empregador avaliar o desempenho do empregado na função hierarquicamente superior.

Tanto os cargos em comissão como os de confiança possuem um traço em comum: a temporariedade. Todavia, esses cargos não se confundem. São cargos de confiança aqueles mencionados no inciso II, do artigo 62, da CLT: gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, que tenham poderes de gestão e percebam gratificação de função em valor não inferior a 40% do salário efetivo.

Para EDUARDO GABRIEL SAAD: “é cargo em comissão em duas hipóteses: a) serviços de caráter temporário exigem a constituição de um cargo de chefia também provisório; b) verificada a vacância de um cargo de chefia, transforma-se ele em cargo em comissão enquanto se procura seu titular, isto num prazo predeterminado que sugerimos sejam de um ano”(SAAD, Eduardo Gabrie. CLT Comentada. 39ª ed. atual. e rev. e ampl. por José Eduardo Duarte Saad, Ana Maria Saad Castello Branco. São Paulo : Ltr. 2006, p. 394).

Assim, o cargo que pode ser ocupado em comissão ou interinamente pode ser de confiança ou não.

Portanto, é possível que um empregado seja designado para ocupar cargo superior, por tempo limitado, para ser experimentado e, uma vez aprovado na avaliação de desempenho, ser efetivado na nova função.

Porém, o art. 450 da CLT é omisso quanto a obrigatoriedade ou não de o empregador conceder aumento salarial ao empregado promovido em caráter experimental. Somente há previsão para que o empregado exercente de cargo de confiança perceba salário que, compreendendo a gratificação de função, se houver, não seja inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (art. 62, II, parágrafo único, da CLT).

Há normas coletivas que estabelecem um período experimental de 90 ou 150 dias antes que a promoção e o aumento salarial sejam concedidos ao empregado, hipótese em que, em tese, bastaria ao empregador observar tal prescrição.

Contudo, mesmo no caso de existência de norma coletiva prevendo que o aumento salarial será dado apenas quando a promoção for em caráter definitivo, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região já proferiu decisão entendendo irrelevante o fato de haver norma convencional a dispor sobre promoção, porque o empregado que passa a exercer função de maior complexidade tem direito a receber a contraprestação correspondente, a partir da assunção das novas responsabilidades:

“PROMOÇÃO – REAJUSTE SALARIAL – A promoção configura alteração contratual que conduz o empregado ao exercício de cargo cujas funções são de maior complexidade e impõe, necessariamente, a contraprestação correspondente ao maior grau de empenho envidado pelo trabalhador a partir da assunção das novas responsabilidades. Irrelevante a existência de dispositivo legal ou convencional a dispor especificamente sobre a matéria, diante da aplicação das regras de experiência comum subministradas pelo quê de ordinário ocorre, na forma do art. 335 do CPC”

(Proc. 15316-2002-902-02-001 – TRT 2ª Reg. - 4ª T – Relator Juiz Paulo Augusto Câmara – DOESP 13.12.2002)

Ainda que o empregador possa colocar o empregado durante um período para passar por um treinamento para adquirir capacitação técnica para as novas funções, isso não quer dizer que possa fazê-lo sem pagar um acréscimo salarial a título de comissionamento, pois o empregado estará exercendo interinamente um cargo de maior responsabilidade que é melhor remunerado. Caso o empregado não seja aprovado no período experimental e desde que tenha sido previamente cientificado da interinidade no cargo, terá que retornar à função anterior, sem direito à incorporação do plus salarial ao seu salário efetivo.


Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 28.04.2008

Agradecida,

Karina Louzada de Oliveira -Vitória-ES.
ANDREIA

Andreia

Ouro DIVISÃO 1, Assistente Depto. Pessoal
há 6 anos Quinta-Feira | 23 novembro 2017 | 10:09

Bom dia, Pessoal!

Um cliente (Construtora) admitiu um funcionário em 02/10/2017, como Ajudante Geral, mas a empresa na qual ele prestou serviços de uma obra, exige que o cargo seja Ajudante de Pedreiro.

A cliente só ficou sabendo disso, hoje - 23/11/2017.

A empresa sempre teve funcionários nas 02 funções e com o mesmo salário.
Hoje ela só tem ajudante geral nesta empresa, mas em outra, do mesmo grupo, tem Ajudante de Pedreiro c/ o mesmo salário.

Podemos alterar o cargo p/ Ajudante de Pedreiro desde a data da admissão e sem alteração salarial?

" A sabedoria começa na reflexão " - Sócrates

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