Difal nota de uso e consumo de combustiveis

Olá, bom dia!

Compra de combustível dentro do estado do Paraná emitida por ECF no momento da compra pelo motorista da empresa, em que depois é emitida uma nota modelo 55 para o estado de Santa Catarina, é devido diferencial de alíquota pela empresa de SC??
Obrigada

Assunto polêmico, tem que ser observado o entendimento do seu Estado, geralmente respondido por Parecer Enunciativo.
Segue meu raciocínio, abrangendo os dois entendimentos(baseado na legislação do Ceará).

Existe um entendimento dos Fiscos que o abastecimento de veículos de um Estado, em trânsito, abastecendo em outros Estados é considerada uma operação interna, ou seja, o ICMS pertence ao Estado onde houve o consumo, no caso, onde ocorreu o abastecimento. Isso não é correto!
Primeiro que não se pode afirmar que o consumo será no Estado de abastecimento, é consabido que os condutores são orientados a abastecerem nos Estados onde o combustível é mais barato (em decorrência de alíquota interna menor, por exemplo), dessa forma, operam no limite a fim de abastecerem em determinado Estado e depois retornam de forma que o combustível não foi consumido no Estado de abastecimento.
Segundo que a legislação possui previsão que o fato gerador ocorre sem que a mercadoria transite pelo estabelecimento do adquirente (artigo 3º, IV, RICMS), porque seria absurdo exigir que o combustível fosse destinado ao estabelecimento no outro Estado e o veículo somente ser abastecido nas instalações físicas do contribuinte.
Terceiro que o veículo é considerado uma extensão do estabelecimento, conforme artigo 18, §2º, RICMS.
Diante disso, a norma é clara em dizer que o ICMS pertence ao Estado onde estiver localizado o adquirente. No caso, o adquirente é o indicado no campo destinatário do documento fiscal e não onde abastecido:

Art. 2° O imposto incide sobre:
...
§ 1º O imposto incide também:
...
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Dizer que não houve entrada no Estado destinatário é uma falácia porque o artigo 3º, IV, RICMS, afirma claramente que conforme a operação o fato gerador ocorre mesmo que as mercadorias não transite pelo estabelecimento. E mais, quem garante que o combustível não entrará no Estado destinatário? Poderá não chegar completamente em decorrência do consumo na viagem.
Também, o combustível é adquirido para consumo, não é destinado à comercialização ou à industrialização, portanto, conforme artigo 2º, §1º, III, Lei Kandir, o ICMS é devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente.
No mais, o artigo 2º, §1º, III, Lei Kandir, não é aplicado aos Estados que praticam comércio (quando não destinados à comercialização ou à industrialização) e nesses casos é evidente que está ocorrendo um comércio, uma revenda num Posto de Combustível.

Tem mais, existe uma nota fiscal emitida para o adquirente, comprovando que o destinatário é do outro Estado. Diante disso, o Convênio ICMS nº 110/2007 (Convênio dos combustíveis) faz uma distinção na exigência do ICMS, quando o combustível é adquirido para consumo (Cláusula primeira, §1º, III) e quando o combustível adentra no Estado destinatário (Cláusula primeira, §1º, IV):


Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:
...
§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:
...
III - em relação ao diferencial de alíquotas, aos produtos relacionados nos incisos do caput e nos incisos I e II do § 1º, sujeitos à tributação, quando destinados ao uso ou consumo e o adquirente for contribuinte do imposto;
IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário.
Portanto, a conclusão é óbvia, o ICMS diferencial de alíquotas é devido ao Estado destinatário indicado na nota fiscal porque adquirido para consumo (não precisando adentrar no Estado que é tratado na Cláusula primeira, §1º, IV), conforme Cláusula primeira, §1º, III, Convênio ICMS nº 110/2007.

O fato é que não existe nenhuma norma afirmando que o ICMS pertence ao Estado que abasteceu, existe norma dizendo que o ICMS pertence ao Estado onde localizado o adquirente que é o indicado no campo destinatário da nota fiscal (artigo 2º, §1º, III, Lei Kandir), igualmente, Cláusula primeira, §1º, IV, Convênio ICMS nº 110/2007.
Para não restar dúvidas, repita-se, a Cláusula primeira, §1º, III, Convênio ICMS nº 110/2007, afirma que no caso de consumo existe o ICMS diferencial de alíquotas e somente o Estado de destino que é competente para exigir o ICMS diferencial de alíquotas.

Agora, retira-se tudo o que disse acima se a decisão da exigência do ICMS for por convenção (acordo entre os Estados em deixarem o ICMS para o Estado que abastece). Nesse caso, não se discute, porque existe um acordo que o ICMS será para o Estado que abasteceu os veículos.
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Abastecimento em Outros Estados
A questão do abastecimento em trânsito de caminhões de empresas cearenses (geralmente transportadora) em posto de gasolina situado em outra unidade da federação deverá ser analisada diante dos comandos constitucionais sobre a sistemática da tributação do ICMS.
O artigo 155, §2º, X, ‘b’ dispõe que não incidirá ICMS nas operações interestaduais com combustíveis, observe o comando maior:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
X - não incidirá:
b) sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

A intenção não foi extinguir, nessas operações interestaduais, a incidência do ICMS para os produtos derivados de petróleo e energia, porém, indicar como sujeito ativo a unidade federada de destino, no caso, o sujeito ativo seria o Estado do Ceará.
O fato dos produtos serem para consumo/uso segue a mesma sistemática, a mesma lógica, não muda absolutamente nada!
A Lei geral do ICMS, Lei Kandir, Lei Complementar nº 87/1996, determina o seguinte comando no artigo 2º, §1º, III:
Art. 2° O imposto incide sobre:
§ 1º O imposto incide também:
III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

O artigo 4º, §único, IV, mesma Lei, diz que nesses casos, nessas operações, o destinatário é contribuinte do ICMS:
Art. 4º Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.
Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:
IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.

O artigo 12, XII, mesma Lei Complementar nº 87/1996 arremata, a fim de oferecer efetividade à incidência dessas operações:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
XII – da entrada no território do Estado de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização;

Desses comandos legais acima é fácil perceber que no artigo 2º, §1º, III, a incidência do uso/consumo dos combustíveis é a entrada no Estado do Ceará; conforme artigo 12, XII, o fato gerador ocorre na entrada do território cearense. Tipificado esses detalhes na operação, então, o comprador é contribuinte do ICMS cearense, ou seja, somente se os combustíveis entrarem no território cearense. Diante desses abastecimentos em trânsito e consumidos em outros Estados é caracterizada uma aquisição interna onde o veículo foi abastecido, e não uma operação interestadual. Nessas aquisições as pessoas jurídicas cearenses não são contribuintes do Ceará, não houve incidência (entrada no Ceará), não houve fato gerador (entrada no Estado) e o ICMS substituição tributária é devido ao Estado onde está estabelecido o fornecedor do combustível.
Entendo que a nota fiscal deverá indicar como destinatário o estabelecimento cearense (isso é fato e servirá para fins de controle administrativo e prestação de contas), todavia, para justificar o não pagamento ao erário cearense, se faz necessário informar no campo informações complementares os dizeres que os combustíveis foram consumidos em trânsito, em outros Estados, não houve entrada no Ceará.
Por fim, gostaria de lembrar que no caso de ser devido o ICMS, nos demais casos, a cobrança do ICMS sempre ocorrerá com a aplicação da alíquota interna, consoante artigo 56, III, Regulamento do ICMS.
2) Outro raciocínio é o seguinte, baseado na cláusula primeira, §1º, III, Convênio ICMS nº 110/2007. Temos a aplicação dos casos, por exemplo, das transportadoras que abastecem em outros Estados, nesses circunstancias, o vendedor no outro Estado está obrigado à retenção do ICMS a favor do Ceará. Portanto, entendo que deverá existir a tributação do ICMS via substituição tributária, acaso o remetente não o faça o destinatário é obrigado nos termos do artigo 431, §3º, Regulamento do ICMS:
Art. 431. A responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS, na condição de contribuinte substituto, poderá ser atribuída, em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre as alíquotas interna e interestadual, nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do ICMS.
§ 3º Além de outras hipóteses previstas na legislação, a substituição tributária não exclui a responsabilidade do contribuinte substituído, quando o documento fiscal próprio não indicar o valor do ICMS objeto da substituição, ou quando o imposto não houver sido retido.

3) A SEFAZ do Ceará, informalmente, adota o primeiro raciocínio, orienta para a não cobrança do ICMS.

Olá Daiana,

o Difal diz respeito ao novo cálculo que deverá ser usado para operações de transporte interestadual em que o destinatário não é contribuinte do ICMS. Se a compra de combustível for de empresa para empresa não é necessário o DIFAL. Se mesmo a compra do combustível sair no nome do motorista, no meu entendimento, não se faz o DIFAL pois a mercadoria (combustível) não vai transitar .


Espero te ajudado.

Existem 2 (dois) difal. O tradicional, quando destinado a contribuinte do ICMS; e o difal da emenda 87/2015 (Regulamentado pelo Convenio 93/2015) quando o destinatário é pessoa física ou jurídica não contribuinte.
Art. 155, §2º, VII e VIII, CF/88.

Boa tarde, Daiana!!!


Não é devido Diferencial de Alíquotas na aquisição de combustíveis de outra Unidade da Federação apara o Estado de SC, pois o nosso fisco entende como operação interna, segundo COPAT 21/2016.

http://legislacao.sef.sc.gov.br/html/consultas/2016/con_16_021.htm