O artigo 2º, do Regulamento do ICMS do estado de São Paulo, em observância ao inciso I, do art. 12, da Lei Complementar nº 87/96, determina expressamente que constitui fato gerador do imposto a saída de mercadoria a qualquer título, de estabelecimento de contribuintes, ainda que para estabelecimento do mesmo titular.
Assim, frente a tal situação, existem algumas opções que podem ser adotadas conforme o objetivo da empresa em cada transferência entre filiais, ou seja, existe a possibilidade de planejamento visando à transferência de mercadoria com crédito, a transferência de bem do ativo com crédito parcelado, bem como a alegação de inconstitucionalidade da incidência do tributo. Nesse passo, vale apresentar resumidamente cada uma das opções.
Caso a empresa pretenda que não ocorra a incidência do tributo, para que o crédito seja mantido na empresa remetente da mercadoria, é possível a alegação de que é inconstitucional a norma acima apresentada, pois, o inciso II, do artigo 155, da Constituição Federal não autoriza a incidência quando não ocorreu a operação, esta que se entende por negócio de natureza mercantil, ou seja, uma circulação de mercadoria decorrente de contraprestação onerosa para ambas as partes.
Ou seja, a Lei Complementar nº 87/96 e o RICMS-SP disciplinam que constituí fato gerador a simples circulação da mercadoria, dando um valor jurídico inexistente ao termo circulação constante da Constituição Federal. No entanto, o termo que deve ser considerado relevante para a incidência do ICMS é a operação, entendida como negócio mercantil, conforme se entende de forma lógica da leitura da Constituição Federal.
No presente caso, a circulação entre estabelecimentos da mesma titularidade não constituí fato gerador, uma vez que não ocorreu operação. Assim, é possível a discussão perante o Poder Judiciário, conforme inúmeros precedentes favoráveis em tribunais estaduais e inclusive a Súmula 166, do Superior Tribunal de Justiça.
Contudo, em que pese o entendimento acima exposto, considerando outra opção quanto à questão perante o estado de São Paulo, é possível observar que pode ser mais benéfico à utilização da sistemática de apuração com débito e crédito entre a transferência de estabelecimentos da mesma titularidade, conforme será apresentado.
Vale enfatizar que a adoção do procedimento constante do Regulamento de ICMS evita a necessidade de homologação pelo Posto Fiscal quanto o objetivo é a transferência de créditos entre filiais, bem como evita o confronto com a fiscalização, que em virtude da vinculação legal dos seus atos tem o dever de autuar o contribuinte que não tributar na transferência de mercadoria entre empresas filiais.
A transferência entre estabelecimentos da mesma titularidade no Estado de São Paulo dá-se com o destaque do débito de ICMS na nota fiscal de saída e conseqüentemente a filial que receber a mercadoria pode creditar-se do imposto em sua escrituração. Já sobre este aspecto, é possível observar que as empresa como um todo não terá prejuízo, pois o débito do remetente é anulado com o crédito do destinatário.
Ademais, é possível ainda que as empresas de mesma titularidade tirem proveito da forma da transferência de mercadorias determinadas pela legislação.
Ou seja, como exemplo, vale considerar que caso a empresa remetente possua crédito e a empresa destinatária possua um débito relevante a ser pago no período, é possível compreender que essa transferência da mercadoria entre filiais pode representar uma transferência de crédito, e inclusive, a empresa remetente pode fazer constar na nota fiscal de saída um valor muito próximo ao da venda futura que será efetuada pela empresa. Assim, possibilitará a transferência de um crédito de valor relevante para o creditamento da empresa destinatária, podendo diminuir o valor de ICMS a ser pago pelo destinatário.
E dessa forma, vice e versa, ou seja, caso a empresa destinatária não necessite de crédito, a transferência poderá ocorrer pelo simples valor original de aquisição efetuada pela remetente, sendo oportuno mencionar que o valor de transferência não pode ser inferior ao valor original de aquisição da mercadoria e nem superior ao valor de venda a ser praticado pela empresa, nos termos do artigo 38, do Regulamento do ICMS-SP.
Ademais, faz-se oportuno mencionar que muitas empresas não se atentam para não incidência em algumas situações de transferências entre filiais, sendo oportuno mencionar as situações, nos termos do art. 7, do RICMS, transferências de mercadoria para depósito fechado no estado do próprio contribuinte, saída de material de uso e consumo para outra filial, mercadoria com fim específico de exportação para empresa filial, bem do ativo permanente para filial.
Conforme acima mencionado, é causa de não incidência de ICMS a transferência entre filiais de bens do ativo imobilizado nos termos do inc. XIV, do art. 7º, do RICMS-SP. A mencionada opção pode ser utilizada como uma forma de planejamento, ou seja, caso exista uma filial que necessite de créditos de ICMS, outra filial pode transferir para esta determinado bem de ativo imobilizado que esteja com aproveitamento do crédito de aquisição em 48 parcelas, pois, o § 11, do art. 61, do RICMS, possibilita o direito do crédito ao destinatário do bem quanto às parcelas remanescentes, até o aproveitamento integral do crédito.
Assim, resta concluir que existem opções benéficas quanto à transferência de mercadorias entre empresas filiais, sendo oportuno ressaltar que a adoção de cada alternativa deve ser analisada quanto aos objetivos e necessidades das empresas em cada caso específico, seja para a opção de questionar judicialmente tal tributação indevida, ou a hipótese de utilização dos mecanismos legais que o próprio Regulamento de ICMS-SP possibilita, a fim de gerar um aproveitamento mais benéfico dos créditos entre as empresas pertencentes à mesma titularidade.
Bibliografia:
- Constituição Federal do Brasil de 1988.
- Regulamento do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação / SP - Decreto nº 45.490 de 30 de novembro de 2000.
- Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.
- Código Tributário Nacional - Lei nº 5.172 de 25 de outubro de 1966.
