Demissao para retorno de auxilio doença

Bom dia!
Uma funcionaria ficou doente durando o contrato de experiencia e foi afastada pelo inss, agora 5 meses depois ela está retornando, mas queremos fazer a rescisão, alguem pode me ajudar com esse caso? como proceder?
desde ja agradeço pela colaboração..

Bom dia,

Contrato de Experiência - Término- empregado afastado

Conforme determina do art. 445 parágrafo único da CLT, o contrato de experiência não poderá exceder 90 (noventa) dias. Sendo assim a duração do contrato de experiência é de no máximo 90 (noventa) dias, porém não há prazo mínimo estabelecido em lei. A contagem será feita em dias corridos, incluindo-se sábados, domingos e feriados.

Se o empregado apresentar atestado dentro do contrato de experiência e se mesmo terminar antes do término dos 15 primeiros dias de afastamento, deve-se aguardar o término do período do atestado e demitir o empregado no 16º dia, caso não apresente novo atestado ou afastamento pelo INSS, a fim de evitar a convolação em contrato por prazo indeterminado.

O empregado, durante o período que fica afastado percebendo auxílio-doença previdenciário, tem seu contrato suspenso. Os primeiros 15 (quinze) dias de afastamento caracterizam interrupção do contrato de trabalho, ou seja, integram o tempo de serviço do empregado. Em tese é como se o empregado tivesse trabalhado normalmente estes primeiros 15 dias de afastamento.

Desta forma, o prazo do contrato de experiência flui normalmente durante os 15 (quinze) primeiros dias, e após o 16º dia fica suspenso, completando-se o cumprimento do Contrato de Experiência quando o empregado retornar, após obter a alta do INSS.

No afastamento por acidente do trabalho ocorre a interrupção do contrato de trabalho, considerando-se todo o período de efetivo serviço. O contrato não sofrerá solução de descontinuidade, vigorando plenamente em relação ao tempo de serviço.

Sendo assim, se o período de afastamento do empregado resultar menor que o prazo estabelecido no contrato de experiência, após a alta médica o empregado continua o cumprimento.

Porém, se o período de afastamento do empregado resultar superior ao prazo estabelecido no contrato de experiência, o citado contrato, se não houver interesse na continuidade da prestação dos serviços do empregado, será extinto na data pré-estabelecida.

Nos contratos por prazo determinado, o período de afastamento do emprego não alterará a data de seu término natural, de modo que o retorno ao emprego e sua permanência após a data prefixada para o seu término, constitui prorrogação do contrato com a consequente indeterminação do mesmo.

Diz o Artigo 472 da CLT, em seu parágrafo 2º:

Art. 472. Parágrafo 2º: Nos contratos por prazo determinado, o tempo de afastamento de assim acordarem as partes interessadas, não será computado na contagem do prazo para a respectiva terminação.

Contudo, a estabilidade por acidente de trabalho não altera a natureza do Contrato de Experiência, que é incompatível com qualquer forma de estabilidade, inclusive a da gestante, do dirigente sindical e membro da CIPA.

Assim aplica-se analogicamente a Súmula 244, III, do TST, referente à estabilidade da gestante, que diz que não se aplica a estabilidade provisória nos contratos de experiência.

Diz a Súmula 244 do C. TST:

Gestante. Garantia de emprego. Estabilidade provisória. Contrato de experiência. CLT, arts. 8º, 443, § 2º, «c» e 445, parágrafo único. CPC, art. 638, parágrafo único. ADCT da CF/88, art. 10, II, «b». «I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, «b» do ADCT). (ex-OJ 88/TST-SDI-I - DJ 16/04/2004). II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula 244/TST - Res 121/2003, DJ 21/11/2003) III - Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ 196/TST-SDI-I - Inserida em 08/11/2000)

Diz a jurisprudência nesse sentido:

Oculto - ESTABILIDADE - CONTRATO A TERMO - Verificado o término do contrato de experiência, resta inaplicável a disposição contida no art. 118 da Lei nº 8.213/91 , à exemplo do quanto já sedimentado na Súmula nº 244, III do C. TST. (TRT-02ª R. - RO 00537-2008-313-02-00-5 - (Oculto) - 2ª T. - Relª Juíza Odette Silveira Moraes - DOE/SP 03.08.2010 )

Oculto - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - ESTABILIDADE POR ACIDENTE DO TRABALHO - INCOMPATIBILIDADE - Reconhecida a validade do contrato de experiência celebrado entre as partes, há que se considerar que o empregado não faz jus à estabilidade por suposto acidente de trabalho sofrido no decorrer do pacto. É que as garantias de emprego visam impedir a concretização da dispensa sem justa causa pelo empregador. Como nos contratos de trabalho por prazo determinado as partes conhecem a data final de seu término desde o início do pacto, a hipótese não se compatibiliza com o instituto da estabilidade. Recurso não provido. (TRT-15ª R. - RO 95000-76.2006.5.15.0130 - (30653/10) - 5ª C. - Rel. Lorival Ferreira dos Santos - DOE 02.06.2010 - p. 167

Oculto - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA - ACIDENTE DE TRABALHO - GARANTIA DE EMPREGO - Dá-se provimento a agravo de instrumento quando configurada no recurso de revista a hipótese da alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho . Agravo provido. RECURSO DE REVISTA - CONTRATO DE EXPERIÊNCIA ACIDENTE DE TRABALHO - GARANTIA DE EMPREGO - O contrato por prazo determinado tem como característica ser resolvido com o término do prazo previamente fixado entre as partes, sendo incompatível com o instituto da estabilidade provisória, que somente tem sentido para impedir o despedimento naqueles contratos por prazo indeterminado. O fato de o reclamante encontrar-se em gozo de benefício previdenciário em virtude de ter sofrido acidente de trabalho não transforma o contrato a termo em contrato por prazo indeterminado, não se havendo de falar em estabilidade provisória do empregado. Recurso de revista conhecido e provido. DANOS MORAIS (alegação de violação do artigo 927 do Código Civil e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à literalidade de dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT . Recurso de revista não conhecido. AGRAVO DE INSTRUMENTO. (TST - RR 80640-18.2008.5.03.0093 - Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva - DJe 01.04.2011 - p. 403)

Oculto - ACIDENTE DO TRABALHO - CONTRATODE EXPERIÊNCIA - ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA - INEXISTENTE - Ao firmar o contrato de experiência (modalidade de contrato por prazo determinado) o reclamante já sabia, antecipadamente, a data de sua extinção. Mesmo que ocorresse um fato superveniente, como eventual acidente de trabalho, esta circunstância não teria o condão de se sobrepor ao limite do contrato e assegurar a manutenção do emprego. Conclui-se, portanto, que o empregado dispensado em razão do término de contrato por prazo determinado, não tem direito à estabilidade provisória de que trata o art. 118, "caput", da Lei 8.213/91 . Recurso do reclamante a que se nega provimento. (TRT-09ª R. - RO 1568/2009-014-09-00.8 - 4ª T. - Rel. Sérgio Murilo Rodrigues Lemos - DJe 28.01.2011 - p. 204)


Ressalto que estas orientações existem quando o contrato de experiência é regular, uma vez que quando o mesmo é irregular, o que seria tema para outro artigo, nada disso se aplica, apenas resumidamente para o contrato de experiência ser regular: o mesmo deve respeitar o prazo de no máximo 90 dias, não deve prever a sua rescisão antecipada e não realizar a contratação de um empregado por experiência, após o mesmo já ter sido contratado como temporário.

Por fim concluímos que no contrato de experiência os empregados não têm direito à estabilidade provisória, podendo ser demitidos no término do contrato em caso de acidente do trabalho, e em caso de auxílio doença após o retorno da alta pelo INSS e término do cumprimento do prazo do contrato, ou no 16º dia após o prazo do atestado médico de 15 dias se não houver novo atestado ou afastamento.

NOTA DA MODERAÇÃO:
Fonte: Benhame [ clique aqui para acessar ]
Autora: Ana Paula Ribeiro de Mendonça

Jo, a princípio, não existe estabilidade na vigência de contrato de experiência em caso de licença doença, apenas em caso de doença laboral ou acidente de trabalho onde o empregado tenha ususfruído do benefício previdenciário (licença doença acidentária).

Na verdade o presente contrato poderia ter expirado em seu prazo normal. Como o empregador não providenciou sua rescisão, deverá então dar continuidade ao contrato que na verdade ficou suspenso (não sei se vc recolheu INSS e FGTS) nesses 5 meses.

Portanto, ele volta a fruir no retorno da licença doença, restando a cumprir o tempo que faltava no momento em que o empregado ficou em benefício previdenciário (os 1ºs 15 dias de atestados foram pela empresa e assim considerados dias abonados). A rescisão que se realizar agora terá de considerar as regras previstas em contrato, isto é, ou aplicação de aviso prévio ou multa de 50% pelo tempo restante a cumprir do contrato.

Vc deve, contudo,observar se consta na CCT previsão de estabilidade provisória em retorno de licença doença, e, se tal norma constar, sugiro contatá-los para confirmar se essa norma tmb se aplica em contrato de experiência.

Espero ter ajudado.

Feliz 2013 !