O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu que incide Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na venda de jogos eletrônicos, mas especialistas dizem que a decisão foi inconstitucional e prejudicial ao setor.
O sócio especialista em direito tributário do Ratc & Gueogjian Advogados, Artur Ricardo Ratc, acredita que o juízo abre precedente para uma norma que não existe em um mercado já sobrecarregado de altos impostos.
"Não temos, no ordenamento jurídico brasileiro, um tributo específico para comércio eletrônico [de videogames]. O juiz, nesse caso, estabeleceu uma norma que não existe, o que gera insegurança com relação a legislação", observa ele.
No caso julgado pelo tribunal paulista, uma loja de eletrônicos contestou na Justiça a cobrança de ICMS feita pela Fazenda Estadual. A varejista alegou que não revendia mercadorias, mas apenas licenciava um software, de modo que se fosse devido algum tributo seria o Imposto Sobre Serviços (ISS). A ação foi negada pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSP.
O relator do processo, juiz Marcelo Martins Berthe, entendeu que como a loja comercializa softwares a terceiros indeterminados, não seria caso de licenciamento, e sim de revenda de mercadorias. Se a varejista vendesse um software corporativo para um cliente determinado, a personalização geraria, ao contrário, a incidência do ISS e seria afastada a cobrança do ICMS, que possui uma alíquota maior em São Paulo.
No entanto, segundo o sócio da área tributária do L.O. Baptista Advogados, João Victor Guedes, não deveria incidir nem um tributo nem o outro, já que realmente não há personalização, mas o ICMS só pode ser cobrado quando existe transferência de titularidade na venda, o que não ocorre quando uma loja vende jogos eletrônicos. Guedes afirma que essa transferência só ocorreria se o desenvolvedor do jogo disponibilizasse o código-fonte para todos os jogadores poderem fazer alterações nele.
"O consumidor que compra um jogo de videogame não tem o direito de alienar, ou seja, revender aquele produto, e não pode sublicencia-lo para terceiros obtendo remuneração sobre isso. Logo, não está configurada a transferência de titularidade", explica Guedes.
Propriedade
O especialista observa que a mesma argumentação vale para a comercialização de DVDs, uma vez que o aviso legal antes do início da reprodução de cada filme demonstra claramente que a propriedade intelectual daquela obra cinematográfica está protegida e não pertence ao consumidor.
Até 2015, destaca o advogado, o governo do estado de São Paulo entendia que a base de cálculo para a alíquota de ICMS sobre videogames seria igual a duas vezes o valor da mídia física, seja ela CD, DVD ou Blu-Ray.
O decreto 61.791/2016 mudou isso, estabelecendo que a alíquota incida sobre 100% do valor do produto. No caso das compras total mente digitais, sem qualquer mídia física envolvida, o decreto define que não será exigido imposto.
João Victor Guedes considera que essa mudança na legislação paulista também fere a Constituição, visto que sem a transferência de titularidade, não há fato gerador do imposto. "Um dispositivo como o do decreto 61.791, é totalmente inconstitucional", ressalta.
Artur Ratc considera que todos esses fatores prejudicam o desenvolvimento do mercado no Brasil. "Não bastassem as mudanças tributárias em cada estado, os tribunais também contribuem para o aumento da insegurança tributária com decisões como esta."
Por Ricardo Bomfim
Fonte: DCI - SP
