Pagamento antecipado do 13º salário
Na legislação que dispõe sobre o 13º salário, também chamado gratificação natalina, não há uma redação literal expressa no sentido de que é vedado pagar ao trabalhador a 2ª parcela anteriormente ao mês de dezembro.
Contudo, fazendo uma interpretação sistemática das normas abaixo, é possível de se entender que somente a 1ª parcela deve ser paga até novembro, antes do mês de dezembro, como determina o Decreto 57. 155/65 que dispõe sobre a gratificação natalina: Decreto 57.155/65: “
Art. 1º - O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei 4.090, de 13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei 4.749, de 12 de agosto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês, de acordo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.
Parágrafo único. A gratificação corresponderá a 1/12 (um doze avos) da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente, sendo que a fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida como mês integral.
Art. 2º -Para os empregados que recebem salário variável, a qualquer título, a gratificação será calculada na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de cada ano. A essa gratificação se somará a que corresponder à parte do salário contratual fixo.
Parágrafo único. Até o dia 10 de janeiro de cada ano, computada a parcela do mês de dezembro, o cálculo da gratificação será revisto para 1/12 (um doze avos) do total devido no ano anterior, processando-se a correção do valor da respectiva gratificação com o pagamento ou compensação das possíveis diferenças.
Art. 3º -Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez, metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.
§ 1º - Tratando-se de empregados que recebem apenas salário variável, a qualquer título, o adiantamento será calculado na base da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até o anterior àquele em que se realizar o mesmo adiantamento.
§ 2º - O empregador não estará obrigado a pagar o adiantamento no mesmo mês a todos os seus empregados.
§ 3º - A importância que o empregado houver recebido a título de adiantamento será deduzida do valor da gratificação devida.
§ 4º - Nos casos em que o empregado for admitido no curso do ano, ou durante este, não permanecer à disposição do empregador durante todos os meses, o adiantamento corresponderá à metade de 1/12 (um doze avos) da remuneração, por mês de serviço ou fração superior a 15 (quinze) dias.” (Grifamos)
Note-se que a Lei de criação do 13º salário, n. 4.090/62, dispôs expressamente que a gratificação natalina deverá ser paga no mês de dezembro de cada ano.
E, somente nas regulamentações, trazidas pela Lei n. 4.749/65 e pelo Decreto n. 57.155/65, é que se falou em “adiantamento”, o qual deverá ser pago entre os meses de fevereiro e novembro.
Assim, daí se interpreta que a 2ª parcela deverá ser paga no mês de dezembro, até o seu dia 20.
Inclusive, o legislador denominou a parcela que é paga entre os meses de fevereiro e novembro de “adiantamento” e não de “1ª parcela”, como costumeiramente se adotou.
Isso também corrobora na interpretação de que o 13º deve ser pago em dezembro, porém, metade dele deve ser adiantado entre os meses de fevereiro e novembro.
Portanto, com amparo na lei, verifica-se que o empregador só pode adiantar a metade da gratificação, pois conforme artigo 3º acima citado, deixa claro que o adiantamento só pode se dar em 50% e não o total do 13º salário, e quanto às horas extras, deve o empregador efetuar a média das horas extras realizadas no ano-base, até o mês anterior ao do pagamento da 1ª parcela, somando a média com o salário fixo e pagar a metade, conforme questionado.
Ademais, sistemas como
RAIS e GFIP estão parametrados para informações distintas e em campos próprios de 1ª e 2ª parcela do 13º salário.
O
INSS só terá incidência quando do pagamento da 2º parcela como dispõe o artigo 94 da IN 971/2009 da RFB.
Por fim, a penalidade que pode incorrer o empregador é ser autuado por erro formal, por não ter atendido à norma legal que disciplina o pagamento em duas parcelas, como determina a lei.
FONTE: Consultoria CENOFISCO
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