Dezessete Estados brasileiros (Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe) mais o Distrito Federal firmaram, em abril deste ano, o Protocolo ICMS nº 21/2011, que altera o regime de tributação nas vendas pela internet, showroom e por telemarketing, de forma a lhes garantir o direito a divisão do ICMS, que era recolhido exclusivamente nas unidades da Federação de origem das mercadorias.
O principal objetivo dos signatários é receber uma parcela da receita obtida com o ICMS, que, na sistemática constitucional atual, é devida apenas ao Estado onde está localizada a empresa que comercializa o produto. O protocolo aplica-se a todas as vendas realizadas de forma não-presencial, atingindo principalmente o comércio eletrônico (vendas pela internet), que nos últimos anos tem apresentado um crescimento exponencial.
Os Estados que mais lucram, hoje, com o recolhimento do ICMS no comércio eletrônico são aqueles onde estão instaladas as maiores empresas do ramo (Americanas, Submarino, Fastshop, etc). Não por coincidência, são os que não assinam o protocolo ICMS nº 21/2011, a exemplo de São Paulo.
Com o objetivo de desestimular essas vendas e impedir a entrada dos produtos em seu território, os Estados signatários do Protocolo passaram a condicionar a entrada da mercadoria em seu território à antecipação do recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS pela empresa remetente.
Não há como deixar de entender as razões dos Estados prejudicados pela nova dinâmica comercial, criada pela internet. No entanto, ao tributar mercadoria ou bem adquirido de forma não-presencial, o Protocolo ICMS nº 21/2011 afronta a Constituição Federal, especialmente o disposto nos artigos 5º, XV; 146, III; 150, IV, V; 152 e 155, VII, letra "b", tendo sido objeto de relevantes questionamentos no Poder Judiciário.
Isso porque o Protocolo ICMS nº 21/2011, além de estabelecer nova hipótese de incidência, fixa sistemática própria de cálculo e aplicação da alíquota interestadual, nas operações envolvendo bens que se destinam ao consumidor final. O texto obriga a empresa remetente, caso localizada em Estado não signatário do referido protocolo, a recolher (além do ICMS devido ao Estado de sua localização, de forma antecipada) também o diferencial de alíquota a benefício do Estado destinatário da mercadoria, o que onera ainda mais o produto, ofendendo ao princípio do não confisco e caracterizando visível bitributação.
É importante registrar que a Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismos (CNC) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do Protocolo ICMS nº 21/2011, processo que recebeu o número ADI 4628 e que aguarda análise pelo Supremo Tribunal Federal.
Em que pese o ajuizamento da referida ADI, diversas empresas que atuam no comércio eletrônico têm obtido decisão liminar favorável no sentido de declarar a inconstitucionalidade do referido protocolo e afastar a sua aplicação, em ações de mandado de segurança visando liberar as mercadorias aprendidas nos postos fiscais dos Estados signatários.
Fonte: Editorial ITC
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