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O planejamento tributário não morreu!

14/06/2006 00:00:00

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Art. 116...
Parágrafo Único: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observado os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Código Tributário Nacional)

1. Apresentação

A Lei complementar 104/01, que alterou diversos dispositivos do Código Tributário Nacional, criou em seu artigo 116, parágrafo único, o que vem sendo intitulado pela comunidade jurídica de "norma geral antielisiva", que foi decifrada como uma tentativa ou eventual possibilidade de proibição de tudo quanto é forma de escaparmos de uma carga tributária menos onerosa. Esta alteração foi objeto de bastante receio de advogados tributaristas de todo país, sobre a qual seria a interpretação a respeito do mesmo, já que reconhecemos que poderia dar margem a um novo filme de horror para todos os contribuintes.

No entanto, esta norma encontra-se com sua eficácia contida, já que o Congresso Nacional não converteu a medida provisória 66/02 em lei, pois esta tentava regulamentar o mencionado dispositivo com amplos poderes às autoridades fazendárias, descumprindo o legitimo espírito constitucional-tributário, que deve ser associado ao novo parágrafo do artigo 116 do CTN, para estabelecer o seu real alcance.

Essa é a discussão estudada no presente trabalho.


2. Da Elisão e Evasão Tributária

Apesar de tentarem distorcer o conceito de elisão e evasão fiscal para se atingir um inexplicável alcances ao parágrafo único do artigo 116, não nos parecem válidas estas interpretações.

Não temos como correta a interpretação dos que desvirtuam esse conceito, dizendo que a elisão e a evasão fiscal ocorrem antes do fato gerador, alegando que qualquer ato de obscuridade ou dissimulação após a ocorrência deste se caracteriza por fraude fiscal.

Para diferenciar ambos os institutos, devem-se ter como norte a ocorrência do fato gerador do tributo. Logo, se o contribuinte conseguir alternativas menos onerosas antes da ocorrência do fato gerador, estará diante de uma elisão fiscal; no entanto, se o fato gerador já tiver ocorrido, temos a figura da evasão fiscal. Acrescentamos que devemos ter esta interpretação de forma relativa, pois mesmo depois da ocorrência do fato gerador, o contribuinte pode obter alguma economia, conforme inteligência do artigo 138 do CTN.

Além disso, o legislador ao mencionar: "dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo", simplesmente confirmou o que já ocorre, pois na verdade dissimular (fingindo, ocultando, disfarçando ou encobertando) significa esconder o que já ocorreu, no caso, o fato gerador, e assim concluímos que se trata de evasão fiscal, o que já nos dá uma idéia do real sentido do texto. Aliás, lembramos que para os casos de dolo, fraude e simulação, já temos previsão do CTN nos artigos 149, inciso VII; 150 § 4º; 154; 155, inciso I e 185, parágrafo único, sem contar as disposições do vigente Código Civil.

Portanto, percebemos que o nosso ordenamento jurídico tributário não possui impedimentos para o planejamento tributário, mesmo com a nova norma inserta no parágrafo único do artigo 116, que na verdade confirma o que determina os demais dispositivos, ou seja, permite que as autoridades administrativas desconsiderem planejamentos tributários viciados e abusivos, sendo permitido que as empresas e advogados percorram por caminhos lícitos que levem a um menor ônus tributário.


3. Interpretação Econômica do Direito Tributário face ao Princípio da Legalidade

A interpretação econômica da hipótese de incidência, argumento invocado pelos defensores de um alcance não desejado pelo legislador, teve origem na Alemanha com a falsa intenção de combater planejamentos tributários abusivos, quando na verdade o que se viu foi um espantoso aumento da carga tributária.

Repare, que hoje é inadmissível este tipo de interpretação, já que estaríamos ferindo o âmago do nosso Estado de Direito, através do que dispõe o artigo 150, inciso I da nossa Carta Magna (com equivalente disposição no art. 97 do CTN), o consagrado princípio da legalidade tributária, que se trata de uma clausula pétrea (art. 60 § 4º, CF).

Explico. Prevê nossa legislação constitucional-tributária que somente lei pode aumentar ou majorar tributos; logo o que define a hipótese de incidência tributária é um critério jurídico e seguro aos contribuintes. Assim, admitir a ocorrência de fato gerador em abstrato apenas pela questão econômica, causaria uma profunda insegurança a todos os contribuintes, visto que estes deveriam verificar qual a hipótese mais onerosa para sua operação, sob pena de o Fisco posteriormente vim a fazer o mesmo.

Apesar de suficiente para encerrar a discussão a respeito desta possibilidade de tributação, vejamos outros artigos do CTN e argumentos que corroboram com a tese do presente trabalho. O parágrafo 1º do artigo 108, determina que o uso "da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei" (grifo nosso). Ainda o artigo 110 prevê ser inadmissível para o próprio legislador alterar a "definição, o conteúdo e o alcance de seus institutos, conceitos e formas de direito privado", quiçá o órgão administrativo fazendário.

Veja também que o artigo 114 do CTN, que veda a interpretação econômica do fato gerador, determina que "o fato gerador da obrigação tributária principal é a situação descrita em lei como necessária e suficiente para sua ocorrência" (grifo nosso).

Ainda, se permitíssemos que as autoridades administrativas buscassem a forma mais onerosa dos atos e negócios jurídicos, chegaríamos ao absurdo de criar uma nova hipótese de lançamento que não uma daquelas previstas pelo artigo 142 e seguintes do CTN.


4. "Norma Geral Antielisiva": Art. 116, Parágrafo Único do CTN

Se interpretarmos a nova norma inserida pela Lei Complementar em consonância com os princípios constitucionais tributários e com a norma infraconstitucional vigente, veremos que não temos qualquer inovação tributária.

O que se verifica é que continua sendo coibida a evasão fiscal, que é uma das formas obscuras, ilícitas, de dissimulação da ocorrência do fato gerador em abstrato, podendo ser desconsiderados os atos e negócios jurídicos daquela ocasionados independentemente de manifestação judicial, podendo ser feito de plano pelas autoridades administrativas. E isso vem sendo confirmado na jurisprudência até a presente data, inclusive por decisões do próprio Conselho de Contribuintes, que, além disso, ratificam planejamentos tributários como forma válida de redução da carga tributária desde que nos limites da lei. (diferenciando evasão de elisão fiscal).

Entendemos e respeitamos à opinião de renomados juristas mais radicais quando pleiteiam de um lado a inconstitucionalidade da norma estampada no parágrafo único do artigo 116, e de outro a aplicação bisonha no sentido de atrelar o fato gerador a questão econômica. Somos menos radicais sob estes pontos de vistas, conforme colocamos.


5. Considerações Finais

Concluindo, por esta rápida exposição, verifica-se que é um absurdo coibir-se a liberdade daquele contribuinte que traça todos os caminhos legais para perfazer seus atos e negócios jurídicos, independentemente da intenção de percorrer o caminho menos oneroso. O que deve ser analisada é a licitude ou ilicitude desses atos ou negócios jurídicos, pois não havendo normas que assim os declare, este procedimento será perfeitamente válido.

Assim, foi apenas uma tentativa de distorcer o novo texto inserido pela lei complementar 104/01, que na verdade mantém tudo como sempre foi, devendo, aliás, ter seu nome alterado para norma "antievasiva" que transmite mais a realidade da interpretação dos princípios constitucionais-tributários e demais disposições infraconstitucionais existentes no nosso ordenamento.


BIBLIOGRAFIA

SILVA NETO, José Francisco da. Apontamentos de direito tributário: em conformidade com a L.C. 116/03 e as emendas 41 e 42/03. 1º. ed. Bauru: Do autor, 2004.

Gustavo Cortez Nardo
Advogado nos Estados de São Paulo e Paraná, Graduado pela Faculdade de Direito de Bauru e Pós Graduado em Direito Tributário pela Fundação Eurípides Soares da Rocha.

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