Sociedade Simples e Sociedade Limitada: Parte 2: A sociedade simples.

1- SOCIEDADE SIMPLES

Inspirada nos modelos suíço e italiano, a sociedade simples foi recentemente introduzida no nosso ordenamento pelo Código Civil de 2002. As normas que a regem, art. 997 até o 1.038, cumprem duas importantes funções: (a) a de servir de aplicação subsidiária para os demais tipos societários e (b) a de estar voltada para as atividades não empresariais.

É uma sociedade personificada, de pessoas, contratual e de responsabilidade limitada ou ilimitada.

2- Constituição

A sociedade simples constitui-se mediante contrato por instrumento público ou particular (caput do art. 997), o qual será inscrito no Registro Civil das Pessoas Jurídicas do local de sua sede, art. 998.

O contrato deverá conter as cláusulas essenciais elencadas nos incisos I até o VIII. Estes incisos informam as principais características da sociedade simples e só poderão ser alterados com o consentimento unânime dos sócios, art. 999:

(a) a sociedade simples poderá ter sócios pessoas naturais ou jurídicas (inciso I);

(b) adota denominação social (inciso II);

(c) o capital deverá ser expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, desde que suscetíveis de avaliação pecuniária (inciso III);

(d) o capital deverá estar dividido em quotas (inciso IV);

(e) deverá haver indicação específica da prestação a que está obrigado o sócio que contribuir com serviços (inciso V);

(f) deverá ser indicada a pessoa natural incumbida da administração da sociedade (inciso VI), podemos concluir que a sociedade pode ter sócio pessoa jurídica, porém pelo menos um deles deverá ser pessoa natural, e neste caso será este obrigatoriamente o administrador da sociedade. Para Tavares Borba[i] a sociedade simples pode ser composta de sócios empresários de grande porte, seja pessoa natural ou jurídica, visto que o legislador não fixou parâmetro ou delimitação para a condição de sócio;

(g) a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas (inciso VII);

(h) se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais (inciso VIII), verifica-se que o contrato estipulará se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. Para Tavares Borba[ii], adotando a responsabilidade subsidiária a sociedade terá a característica de responsabilidade ilimitada.

José Campinho[iii] ensina que respondendo o sócio ilimitadamente pelas obrigações sociais, seus bens pessoais só poderão ser executados, por dívidas da pessoa jurídica, após a exaustão do patrimônio social, art. 1.024.

Nos casos em que os bens sociais não cobrirem as dívidas, responderão os sócios, subsidiariamente, pelo saldo, observada, em princípio, a proporção em que participem das perdas sociais, salvo se houver no contrato estipulação diversa, sendo que será considerada nula a cláusula que excluir algum sócio das perdas, art. 1.008.

Pode haver também previsão contratual estipulando a responsabilidade solidária, art. 1.023, neste caso o credor pode cobrar a dívida de apenas um dos sócios, alguns dos sócios ou de todos os sócios.

3- Obrigações dos sócios

Preceitua o art. 1.001, que o contrato é o marco inicial das obrigações dos sócios se este não fixar outra data. Isto quer dizer que nas relações intra-societárias, as obrigações começam a fluir imediatamente após o contrato, independentemente do registro do mesmo no órgão competente.

Dentre os deveres dos sócios, os doutrinadores destacam dois: a integralização do capital social e a lealdade.

3.1- Integralização do capital social

A primeira obrigação dos sócios é contribuir para a formação do capital social. Esta contribuição se realiza pela transferência de bens ou créditos do patrimônio do sócio para o patrimônio da sociedade e pode ser realizada à vista ou à prazo.

Quando o sócio transfere o bem, responde pela evicção, e, no caso de transferência do crédito, responde pela solvência do devedor, art. 1.005. Explica-se: evicção é a garantia do alienante em favor do adquirente, caso haja perda da coisa, total ou parcial, cuja causa seja anterior ao ato de transferência. A evicção tem previsão no art. 447 do Código Civil.

 A responsabilidade pela solvência do devedor ocorre no caso do crédito não ser realizado. A sociedade poderá então cobrar do sócio.

Além da contribuição em bens ou créditos, poderá também o sócio contribuir em serviços. Neste caso, ficará proibido de empregar-se em atividade estranha à sociedade, salvo convenção em contrário, art. 1.006.

Se os sócios deixarem de cumprir o prometido para a formação do capital social, a sociedade fará uma notificação para constituí-los em mora. Somente após esta notificação serão estes considerados remissos.[iv]

Nesta condição, deverão responder perante a sociedade pelos prejuízos que deram causa, além dos juros e atualização monetária.

A maioria dos demais sócios pode preferir no lugar da indenização a expulsão dos sócios remissos ou a redução das suas quotas ao montante realizado, parágrafo único do art. 1.004.

3.2- Dever de lealdade

A lei não trata diretamente da questão, mas a doutrina desenvolve o tema em razão de sua relevância para a análise de vários aspectos societários, dentre os quais a expulsão de sócio por justa causa. O descumprimento do dever de lealdade é fundamento para a expulsão do sócio.

Fábio Ulhoa Coelho[v], explica o dever de lealdade como dever de colaboração com o desenvolvimento da sociedade, exemplifica como atos de deslealdade: o tumulto ao ambiente de trabalho, desautorizar atos da gerência, concorrer com a sociedade e utilizar recursos para propósitos pessoais.

Para José Campinho[vi], o dever de lealdade significa que o sócio não pode orientar a sociedade no seu interesse privado ou de terceiros.

3.3- Direitos dos sócios

Os principais direitos dos sócios são: participar dos resultados sociais; contribuir nas deliberações sociais; fiscalizar a gestão dos negócios e retirar-se da sociedade.

3.3.1- Participação nos resultados sociais

Segundo Fábio Ulhoa Coelho[vii], dos direitos dos sócios, o lucro e o pró-labore representam as maiores motivações para que um empreendedor ou investidor contrate uma sociedade. Os lucros remuneram o capital investido na sociedade, enquanto o pró-labore remunera o trabalho de direção da empresa.

Em regra, a partilha dos lucros é realizada na proporção da quota que cada sócio possui no capital social. No entanto, pode-se convencionar de outra forma, art. 1.007.

Se o sócio contribuiu com serviços, este mesmo artigo estipula que a participação deste no lucro será na proporção da média do valor das cotas, salvo se for convencionado de forma diferente.

3.3.2- Participação nas deliberações sociais

Deliberar é decidir, resolver. Todos os sócios podem participar das decisões sociais, porém, a extensão deste direito se mede em relação à participação de cada sócio no capital social.

Na sociedade não prevalece a vontade do maior número de sócios e sim do sócio que detém maior participação no capital social.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho[viii], para as organizações econômicas os padrões democráticos de convivência política não são adequados. Quem tem mais capital corre maior risco e, portanto, deve ter assegurada maior participação nas deliberações sociais.

Este é o mecanismo adotado pela sociedade simples consagrado no caput do art. 1.010. Caso haja empate, prevalecerá a decisão sufragada pelo maior número de sócios e, persistindo o empate, decidirá o juiz, art. 1.010, §2º.

Por exemplo: numa sociedade de 3 (três) sócios: A com 50%, B e C com 25% cada um, se divergirem A contra B e C, prevalecerá a deliberação destes últimos. Agora outro exemplo: na sociedade de 4 (quatro) sócios, cada um com 25%, A e B divergindo com C e D, o juiz deverá desempatar.

Sobre a possibilidade do desempate dar-se pelo magistrado opinou com propriedade Carlos Henrique Abrão[ix]:

Ao nosso ver a solução do impasse do empate pela atribuição de sujeição do caso concreto ao juiz não descortina segurança e atrela com o ponto de vista dinâmico, causando hiato e mesmo solução de continuidade negocial, haja vista a expectativa que se cria em função da celeridade e economia processual divorciadas da realidade. Bem melhor seria fosse a causa confiada ao árbitro que teria em pouco tempo a habilidade e a capacidade de juntar os lados discordantes e semear o equilíbrio na solução pontual da deliberação que sofreu o empate.

Nesta mesma linha está Campinho[x], que defende inclusive que a escolha da arbitragem não viola o dispositivo legal que prevê o desempate pela via do judiciário, sob o argumento que tal dispositivo não é de ordem pública.

Caso a deliberação for a respeito de matéria indicada no art. 997, há que se ter unanimidade para a aprovação, conforme dispõe o art. 999.

Campinho[xi] ensina que o sócio tem o dever de lealdade, caso haja conflito de interesse pessoal do sócio com o interesse da sociedade, deve este abster-se de participar da deliberação quanto ao ponto específico do conflito. A inobservância, poderá dar ensejo à reparação por perdas e danos, art. 1.010, §3º.

3.3.3- Fiscalização da gestão dos negócios

O direito de fiscalização da gestão dos negócios está previsto no art. 1.021. Este direito é muito relevante para os sócios que não participam da administração da sociedade, o exame de documentos é necessário para a aferição do desempenho dos administradores.

A norma citada faz referência à um rol de documentos que podem não dar a exata noção da situação da atividade, é necessário que os sócios negociem no contrato ou instrumento apartado, outros documentos que acharem convenientes.

3.3.4- Retirada da sociedade

Para Fábio Ulhoa Coelho[xii] direito de retirada é:

O direito do sócio se desligar dos vínculos que unem aos demais sócios e à sociedade, por ato unilateral de vontade. Nessa hipótese não há negociação. O sócio impõe a pessoa jurídica, por sua exclusiva vontade, a obrigação de lhe reembolsar o valor da participação societária.

Este direito, também é chamado de recesso ou dissidência, está previsto no art. 1.029. As condições para seu exercício variam de acordo com o prazo do contrato de sociedade, se de prazo determinado ou indeterminado. No primeiro caso basta notificação com antecedência mínima de 60 (sessenta) dias, no segundo somente provando judicialmente a justa causa.

No entanto, há uma outra possibilidade de desfazimento do vínculo societário que é por meio de negociação das cotas com terceiros ou com os próprios sócios, esta negociação é denominada de cessão de cotas e está regulada no art. 1.003. Neste caso, a modificação no quadro societário dependerá da aprovação de todos os demais sócios.

Para que a cessão produza efeitos perante terceiros, é necessário que se promova a averbação da modificação do contrato social no órgão competente, parágrafo único do art. 999.

O sócio cedente ficará solidariamente responsável com o cessionário pelas obrigações a que tinha como sócio pelo prazo de dois anos a contar da data da averbação, parágrafo único do art. 1.003.

3.4- Administração da sociedade

A administração é um órgão de representação legal, através do qual a sociedade manifesta a sua vontade[xiii]. A vontade da sociedade é, na maioria das vezes, a vontade dos sócios detentores da maioria do capital social.

Os administradores devem tornar presente no mundo exterior a vontade da sociedade. Atuam em nome dela e não em nome próprio.

3.4.1- Nomeação do administrador

Na sociedade simples, não se permitiu a administração por pessoa estranha ao quadro de sócios, diferentemente do que ocorre na sociedade limitada, art. 1.061.

Somente pessoa natural poderá administrar a sociedade, conforme prevê o art. 997, VI. Logo, analisando a sistemática do código, não poderá existir sociedade simples formada somente por sócios pessoas jurídicas.

O administrador deve agir com diligência e cuidado, a norma do art. 1.011 toma como paradigma o homem ativo e probo. Para Carlos Henrique Abrão[xiv], deflui da norma, além da capacidade, um tirocínio que permita atingir com tranquilidade a diretriz societária.

Para habilitar-se ao cargo de administrador, a pessoa natural não poderá estar impedida por qualquer lei especial, não estar condenada a pena que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos, ou a pena dos crimes definidos no §1º do art. 1.011.

Qualquer sócio que atenda aos requisitos pode ser nomeado administrador, independentemente do número de cotas que possui no capital da sociedade.

A nomeação do administrador pode dar-se através da cláusula no próprio contrato ou por instrumento separado, neste segundo caso o instrumento deverá ser levado ao órgão de registro para a averbação à margem da inscrição da sociedade, art. 1.012.

3.4.2- Competência do administrador

A administração da sociedade poderá ser exercida por um ou mais sócios. No silêncio do contrato, a cada um deles competirá a administração, art. 1.013, caput.

A administração pode ser exercida em conjunto, desta maneira, para a prática do ato será necessário o concurso de todos os administradores, ou do número mínimo previsto no contrato. Por exemplo, tendo 3 (três) administradores, exige-se dois deles para a assinatura de cheques.

Prudentemente, a lei excepciona esta regra para os casos de urgência em que a omissão ou retardo das providências possa ocasionar dano irreparável ou grave, ocasião em que a manifestação de um só basta para viabilizar o ato, art. 1.014.

O contrato pode definir competências para cada um dos administradores, por exemplo, imagine-se uma sociedade com 4 (quatro) administradores, a repartição da competência poderá ser feita da seguinte forma: O sócio “A” seria o competente para área financeira, “B” para marketing, “C” para a área técnica e “D” para distribuição.

Os administradores poderão praticar todos os atos de gestão se não houver limitação no contrato, porém quando se tratar de oneração ou venda de imóvel depende de decisão da maioria dos sócios, salvo se a oneração ou venda for objeto da sociedade, art. 1.015 caput.

3.4.3- Responsabilidade do administrador

Vimos que na sociedade simples o administrador tem que necessariamente ser pessoa natural e sócio, destarte, além das obrigações decorrentes do status de sócio outras lhe serão impostas, conforme veremos caso a caso.

Partindo do princípio que o administrador possui os requisitos para o cargo, caso sua nomeação se faça por ato separado, a primeira providência que deverá tomar é a averbação do instrumento de nomeação no órgão competente. Antes desta providência o administrador responde pessoal e solidariamente com a sociedade, art. 1012.

Também já vimos que o administrador é o representante da sociedade, ele faz presente no mundo exterior a vontade da sociedade, e não a dele.

Conforme escreveu Sérgio Campinho: “mesmo que no seu íntimo, com o tino do bom administrador, vislumbre negócio interessante para a sociedade, deverá ele abster-se da sua realização, caso a maioria reprove.”[xv]

Se realizar operações, sabendo ou devendo saber que estava agindo em desacordo com a maioria, estará sujeito a responder por perdas e danos perante a sociedade, art. 1.013, §2º.

Para que ocorra esta obrigação de reparação, deverá estar configurado o prejuízo proveniente da conduta do administrador. A ausência do prejuízo enseja a caracterização de desobediência, seria então caso de destituição.

Quando houver limitação nos poderes de gestão, o administrador deverá observá-la. Caso exceda, ficará responsável pela reparação.

Na lição de Sérgio Campinho:

A regra legal, em suma, preconiza que os administradores respondam solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa nos desempenhos de suas funções (art.1.016). Sempre que agirem com violação da lei ou do contrato social, ficarão os administradores responsáveis perante a sociedade e terceiros prejudicados. Se o terceiro demandar a sociedade e esta vier a indenizá-lo, poderá ela, pela via da ação regressiva proposta em face do mau administrador, reembolsar-se dos prejuízos experimentados.

A norma do parágrafo único do art. 1.015, excepciona três casos em que o excesso do administrador poderá ser oposto a terceiros, pela sociedade, para que esta se exima da responsabilidade: (a) se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade; (b) provando-se que era conhecida de terceiro e (c) tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Ocorrendo qualquer uma destas hipóteses a sociedade não ficará vinculada ao ato praticado pelo mau administrador.

A função de administrador é indelegável, mas este poderá constituir mandatários para atuar nos limites dos seus poderes, art. 1.018.

São irrevogáveis os poderes dos administradores investidos na função por cláusula expressa do contrato social, salvo justa causa, reconhecida judicialmente, a pedido de qualquer dos sócios. Já os poderes do administrador nomeado em ato separado são revogáveis a qualquer tempo, art. 1.019.

Carlos Abrão critica a norma nos seguintes termos:

Contempla a norma a impossibilidade de revogação dos poderes se houver previsão expressa contratual, exceto se advier justa causa a ser comprovada judicialmente, a pedido de qualquer sócio, a nosso ver um tremendo retrocesso, na medida em que transfere uma questão interna societária para o âmbito da justiça, sem falar no tempo e na eventual paralisação do negócio, se terceiros souberem e pararem de negociar com aquela sociedade.[xvi]

 

3.5- Da resolução da sociedade em relação a um sócio

Este tópico se refere à retirada, exclusão e morte de sócio, que a doutrina denomina de dissolução parcial.

3.5.1- Morte de sócio

Havendo morte de sócio a regra geral é o procedimento de liquidação das cotas do sócio falecido e posterior pagamento aos herdeiros, art. 1.028, caput, porém este mesmo artigo contempla alternativas que são: (a) a não liquidação das cotas quando o contrato dispuser diferentemente; (b) a dissolução da sociedade por deliberação dos sócios remanescentes; (c) a substituição do sócio falecido por acordo ente os herdeiros.

3.5.2- Retirada do sócio

Outra forma de resolução da sociedade em relação a um sócio é a retirada. Neste caso, o sócio retirante fará uso do seu direito conforme o prazo de contratação da sociedade. Se for de prazo indeterminado, fará a notificação com a antecedência de 60 (sessenta) dias, se de prazo determinado só poderá retirar-se se provar a justa causa.

3.5.3- Exclusão de sócio

A expulsão de sócio pode dar-se nos seguintes casos: (a) sócio remisso, por iniciativa dos demais sócios, de forma extrajudicial, art. 1.004; (b) os sócios declarados falidos, insolventes, ou aqueles cujas cotas foram liquidadas a pedido de credor, na forma do art. 1.026, em todos os casos a exclusão é extrajudicial; (c) o sócio que cometer falta grave, incorrer em incapacidade, a exclusão será judicial, art. 1.030.

3.5.4- Valor das cotas

Em todos os casos de resolução da sociedade em relação a um sócio, se não houver estipulação especial no contrato, será levantado um balanço especial da data da resolução, onde será apurado o valor das cotas efetivamente realizadas do sócio com base na situação patrimonial da sociedade, art. 1.031.

Estas cotas serão pagas em dinheiro, no prazo de 90 dias, a partir da liquidação, salvo estipulação contratual em contrário, §2º do art. 1.031.

Verificada a liquidação das cotas, o capital da sociedade sofrerá a redução correspondente, mas os sócios poderão fazer as entradas de capital para manterem o valor anterior, §1º do art. 1.031.

Por último, é necessário dizer que o sócio que se retirou, ou foi expulso e mesmo o herdeiro do sócio falecido, fica responsável pelas obrigações anteriores ao evento de exclusão, morte ou expulsão, até dois anos após a averbação da resolução, art. 1.032.

3.6- Dissolução, liquidação e extinção

Fábio Ulhoa Coelho[xvii], ensina que há dois conceitos para o termo dissolução. Em sentido amplo significa o procedimento de terminação da personalidade jurídica, isto é, o conjunto de atos necessários à eliminação da sociedade como sujeito de direito, em sentido estrito a dissolução se refere ao ato que desencadeia o procedimento de extinção da pessoa jurídica.

3.6.1- Causas de dissolução

A dissolução pode ser extrajudicial ou judicial, na extrajudicial não há intervenção do estado-juiz, art. 1.033. Na dissolução judicial há uma decisão do estado-juiz pela extinção da sociedade, art. 1.034.

São causas de dissolução extrajudical: (a) o decurso do prazo determinado de duração; (b) a vontade dos sócios; (c) unipessoalidade; (d) extinção da autorização de funcionamento e (e) irrealizabilidade do objeto social.

A sociedade pode dissolver-se pelo decurso do prazo determinado de duração. É a previsão do art. 1.033, I. No entanto decorrido o prazo, se não houver oposição de qualquer dos sócios, a sociedade de prazo será considerada prorrogada por prazo indeterminado.

A sociedade simples pode dissolver-se pela vontade dos sócios, esta é a previsão do art. 1.033 II, quando a decisão é unânime, ou quando a maioria decide pela dissolução, na sociedade de prazo indeterminado, art. 1.033, III.

No entanto, assevera Fábio Ulhoa Coelho[xviii], a jurisprudência é assente no sentido de que, havendo oposição de um único sócio à dissolução da sociedade, esta não deve ser decretada em razão do princípio da preservação da empresa.

A unipessoalidade da sociedade simples poderá perdurar até 180 dias, é o prazo para que o sócio remanescente promova a pluralidade dos sócios, findo este prazo, sem a regularidade da sociedade esta se dissolve, mas caso o sócio continue operando, configura-se a situação da sociedade irregular, art. 1.033 IV.

Há atividades que dependem de autorização para funcionar, cessada a autorização da atividade a sociedade que a opera será dissolvida, art. 1.033, V.

A última causa de dissolução extrajudicial é o exaurimento ou inexeqüibilidade do fim social. São casos como falta de mercado para o produto que a sociedade oferece, falta de capital para investir na atividade, grave desentendimento entre os sócios, art. 1.033, VI.

Em princípio o art. 1.034 estabelece duas formas de dissolução judicial, a primeira é o caso da anulação da constituição por vício do ato respectivo, inciso I, e a segunda é pela irrealizabilidade do objeto social. No entanto, todas as hipóteses de dissolução de pleno direito elencadas no art. 1.033 podem ser levadas ao judiciário, bastando para isto que haja oposição de sócio.

Esta é uma classificação clássica na doutrina, Fábio Ulhoa Coelho assevera:

A dissolução será judicial ou extrajudicial não em função da causa que a animar. Quando os sócios estão de acordo que o negócio mostra inviável, dissolvem extrajudicialmente a sociedade; mas, se apenas a minoria está convencida da inviabilidade da empresa, a dissolução só poderá ser judicial. O que distingue, assim, as espécies de dissolução –ato é o instrumento pelo qual se viabilizam: a extrajudicial é instrumentalizada por ato dos sócios (deliberação assemblear formalizada em ata e distrato ou só distrato), e a judicial, por decisão do Judiciário. Nesse sentido, a identificação da natureza pleno jure da dissolução, quando motivada esta por determinada causas, não importa necessariamente a dispensa da declaração judicial.

3.6.2- Liquidação

A liquidação é a fase do procedimento dissolutório que visa a realização do ativo e a satisfação do passivo.

Ocorrendo algumas das causas de dissolução, a sociedade não perde de imediato sua personalidade jurídica, mas passa a operar somente com vistas a liquidar a sociedade.

Qualquer operação estranha ao ato de liquidação não será de responsabilidade da sociedade e sim do sócio que a praticou, art. 1.036, caput, segunda parte.

O primeiro ato da fase de liquidação é a nomeação do liquidante, ao liquidante cabe praticar os atos descritos nos artigos 1.102 e seguintes.

No procedimento extrajudicial, o liquidante quando não nomeado pelo contrato social deverá sê-lo por deliberação dos sócios, podendo a escolha recair em pessoa estranha à sociedade, art. 1.038, caput.

Caso o liquidante no curso da fase de liquidação não cumpra com suas obrigações, os sócios poderão destituí-lo, art. 1.038.

Não iniciada a fase de liquidação pelo liquidante, qualquer sócio poderá que a mesma seja realizada judicialmente, neste caso proceder-se-á conforme os artigos 655 a 674 do CPC.

3.6.3- Partilha

Após a realização do ativo e a satisfação do passivo, o patrimônio líquido remanescente será devolvido aos sócios, o mesmo será repartido na proporção do capital social ou conforme outra estipulação contratada.