O § 1º do artigo 219 do decreto 3.048/99, o § 3º do artigo 31 da lei 8.212/91 e o artigo 152 (que acrescenta a palavra "ou empreitada") § 1º, 2º e 3º da instrução Normativa INSS/DC nº 100/03, enfatiza claramente o que venha ser cessão de mão de obra, ou seja, colocação à disposição da empresa contratante, (entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não-eventual, respeitados os limites do contrato) em suas dependências ou nas de terceiros(são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços), de trabalhadores que realizem serviços contínuos(são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores), relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de Trabalho Temporário. Acrescento o entendimento da atividade-fim da empresa que é o seu objeto principal, o qual figura no contrato ou estatuto social. O artigo 153 da Instrução Normativa INSS/DC nº 100/03 caracteriza empreitada, sendo a execução contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido.
Como podemos observar, no conceito de cessão de mão-de-obra, destaca-se a natureza contínua do serviço, ficando o pessoal utilizado à disposição exclusiva do tomador, que gerencia a realização do serviço. O objeto do contrato é somente a mão-de-obra. No conceito de empreitada o contrato focaliza-se no serviço a ser prestado. Para sua realização, envolverá mão-de-obra, que não estará, necessariamente, à disposição do tomador. O gerenciamento será do contratado.
A norma é explicita na definição das empresas que sofrem a retenção nos quesitos cessão de mão-de-obra ou empreitada, desta forma, há uma incoerência por parte dos legisladores, pois, empresas que não se enquadram estão sendo atingido, como a prevista na Instrução Normativa INSS/DC nº 100/03 artigo 155 "Estarão sujeitos a retenção se contratado mediante cessão de mão-de-obra os serviços de: XVIII - Operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou de subconcessão, envolvendo o deslocamento de pessoas por meio terrestre, aquático ou aéreo".Como exemplo de transporte de passageiros temos o fretamento de veículos para o transporte habitual de ida e volta de funcionários, alunos, dentre outros, em horários preestabelecidos em contrato.
Segundo o mestre Kiyoshi Harada " Caracteriza-se o contrato de transporte quando alguém se obriga mediante paga, transferir pessoa ou bens de um lugar para outro, deixando-a ou entregando-os em seu destino, no prazo certo e de acordo com o avençado entre as partes. Oferecer condução não caracteriza contrato de transporte e nem o aluguel do veiculo, com ou sem condutor. Não há contrato de transporte sem que a sua principal finalidade seja a de deslocar bens e pessoas de um lugar para outro".[1) Portanto, caracterizado o contrato de transporte, vemos que, a relação jurídica envolve somente os interessados, ou seja, a contratante e a contratada, desta forma, o serviço a ser prestado pelos funcionários da contratada não haverá subordinação perante o contratante, mesmo sendo a execução dos serviços efetuados nas dependências do contratante ou de terceiros, pois, o vinculo dos trabalhadores continua sendo com o seu empregador. Ademais, o objeto do contrato é o fornecimento de bens móveis, qual seja, os veículos para os transportes de funcionários, alunos dentro outros.
Em todos os aludidos dispositivos legais, a ênfase maior é dada a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, como condição para a exigência da retenção dos 11%(onze por cento)destinadas a previdência social, assim, inexistindo a cessão de mão-de-obra ou empreitada, não poderiam estar sendo aplicado a referida exigência pela norma. Alias, jurisprudência do TRF também adota a posição:
"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - RETENÇÃO DE 11% - LEI N. 9.711/98
NECESSIDADE DE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA"
Tributário. Contribuição Social de 11% sobre Notas Fiscais e Faturas. Lei n. 9.711/98. Ordem de Serviço n. 209/99 do INSS. Necessidade de Execução do Serviço mediante Cessão de Mão-de-Obra.
1. A contribuição social prevista no art. 31 da Lei n. 8.212/91 de 11% incidente sobre notas fiscais e faturas, com a redação dada pela Lei 9.711/98 não viola o art. 128 do CTN, porque ficou estabelecida a responsabilidade tributária das empresas prestadoras de serviço com amparo no parágrafo 7º do art. 150 da CF/88.
2. A empresa que não executa serviço mediante cessão de mão-de-obra não se enquadra no que dispõe a Ordem de Serviço n. 209/99 e a Circular n. 46 do INSS.
3. Apelação e remessa oficial improvidas." (acórdão da 1ª Turma do TRF, 4ª Região, em Porto Alegre, RS, julgto. de 13/06/2000, "apud" Revista Dialética de Direito Tributário, repositório oficial do Tribunal Regional da 4ª Região, volume 60, setembro de 2.000, p. 227/228.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº. 1999.010.00.24345-7, TERCEIRA TURMA DO TRF DA 1ª REGIÃO. REL, JUIZ FEDERAL OLINDO MENEZES, DJU 12.04.2000.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇO. VALOR BRUTO DA FATURA. RETENÇÃO DE PARCELA.
1. Não é ilegal a retenção de 11% (onze por cento) sobre os valores brutos das faturas dos contratos de prestação de serviço, pelas empresas contratantes (tomadoras dos serviços), nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91 (com a redação da Lei n. 9.711/98), pois se trata apenas de uma forma operacional de recolhimento da contribuição social sobre a folha de salários.
2. Não se justifica, todavia, a inclusão dos serviços de "telemarketing" na referida previsão, pela Ordem de Serviço n. 203/99, visto como, não envolvem cessão de mão-de-obra: colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados com a atividade-fim da empresa.
3. Provimento do agravo de instrumento.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2000.04.01.039548-9/SC, 1º TURMA DO TRF 4ª REGIÃO, REL. JUIZ AMIR JOSÉ FINOCHIARO SARTI, DJU 09/08/2000.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 31, DA LEI Nº 8.212/91 COM A REDAÇÃO DA LEI Nº 9.711/98 - CONSTITUCIONALIDADE - EMPRESAS TRANSPORTADORAS - INCIDÊNCIA - RESTITUIÇÃO - VIA IMPRÓPRIA.
Não é inconstitucional o art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação alterada pela
Lei nº 9.711/98, na parte em que reservou ao regulamento a tarefa de eleger
"outros estabelecimentos", além daqueles expressamente apontados no texto legal,
como substitutos tributários das empresas cedentes de mão-de-obra para o
recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre a fatura de
prestação de serviços.
As empresas transportadoras, todavia, não devem sofrer a incidência da
contribuição questionada, pelo fato de que, como regra geral, não se dedicam à
cessão de mão de obra "à disposição" do tomador do serviço, nem prestam
"serviços contínuos", nos moldes previstos no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91.
Com todo respeito às posições contrárias, não tem qualquer embasamento a
exigência do INSS, na qual as empresas contratantes dos serviços mediante cessão
de mão-de-obra ou empreitada, retenham os 11%(onze por cento) das empresas
contratadas de serviços de transporte de passageiros.
Bibliografia:
1. HARADA, Kiyoshi. Pratica de Direito Tributário e Financeiro: -Artigos e
Pareceres 1ª edição, Editora Juarez de Oliveira e CEPEJUR -2004.
Mazenildo Feliciano
Pereira
Contabilista, Bacharel em Direito, Pós Graduado em Direito Tributário e
Processo Tributário. Professor na Universidade Federal do Estado de Mato Grosso
do Sul - Campus Três Lagoas-MS. 28 anos de trabalho na área Fiscal, Contábil,
Trabalhista e Tributário.
