A Micro e Pequena empresa tem uma importância social e econômica fundamental para o Brasil, por exemplo: é responsável por mais de 60% das ocupações formais no país, mais de 20% do PIB, é a grande responsável pela capilarização da distribuição de bens e serviços pelo interior país, é uma importante fonte de inovação empresarial e start ups, etc.
Por isso a nossa própria Constituição determina a criação de um regime jurídico e fiscal próprio a estas empresas, cuja finalidade, entre outras, é fomentar o seu desenvolvimento, legalização e facilitar a sua rotina, inclusive aumentando a sua competitividade.
É neste contexto que foi criado o Simples Nacional, um Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar nº 123/2006 (Estatuto Nacional da Micro e Pequena Empresa), que vem regulamentar o art. 146 da Constituição Federal vigente, ao estabelecer um tratamento diferenciado e favorecido às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Ocorre que, se os benefícios concedidos pela LC 123/06 fossem concedidos indiscriminadamente provocariam um desequilíbrio no mercado, pois algumas destas empresas, mesmo que com menor vulto financeiro, possui características que afastam a sua vulnerabilidade, de forma que não necessitam dos benefícios da lei para se estabelecer e prosperar. Por isso o legislador criou uma série de vedações à opção das Micro e Pequenas Empresas pelo regime simplificado, sejam em função das atividades exercidas, de qualidades dos sócios ou mesmo de qualidades da própria empresa.
As principais vedações a esta opção estão nos art. 3º, 17 e 18 da LC 123/06, mas um ponto bastante controverso que ora passamos a abordar se refere a atividade de Locação de Bens Imóveis, cujos principais textos legais a respeito são o art. 17, XV, § 1º e o art. 18, §5º-D, I da referida lei.
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a prestação de serviços tributados pelo ISS.
Esta redação legal foi adicionada ao Estatuto Nacional da Micro e Pequena empresa a partir da Lei Complementar nº 139 de 2011, e determina expressamente que é vedada a opção pelo Regime Simplificado pelas empresas que realizem a atividade de locação de imóveis próprios, ressalvando os casos em que essa locação estiver no âmbito de incidência do ISS.
São exemplos de locação de imóveis próprios sujeitos ao regime do ISS: Exploração de salões de festas, centro de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza (item 3.03), entre outros regulamentados pela Lei Complementar nº 116 de 2003, em especial em sua Lista de Serviços Anexa, devendo ser tributados pelo Anexo III do Simples Nacional (conforme § 5º-F do art. 18, c/c § 2º do art. 17, LC nº 123/06).
A considerar somente este trecho da norma, as empresas que exercessem toda e qualquer locação de imóveis como salas comerciais, apartamento, casas, terrenos, etc., estariam impedidas de optar pelo Simples Nacional, pouco importando se tratam-se de bens próprios ou de terceiros, pois a locação de imóveis não está no âmbito de incidência do ISS, conforme a LC 116/03. Entretanto, o próprio art. 17, no seu parágrafo primeiro, prevê ainda outra exceção, e remete ao art. 18, como segue:
Art. 17 (...)
§ 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o -B a 5o -E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
Art. 18. (...)
§ 5º-D Sem prejuízo do disposto no § 1 o do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo V desta Lei Complementar:
I - cumulativamente administração e locação de imóveis de terceiros;
(...)
Desta forma a lei determina, expressamente, que as empresas que exerçam a atividade de locação de imóveis de terceiros, desde que exercidas cumulativamente com a sua administração, poderão optar pelo Simples Nacional, devendo ser tributadas pelo Anexo V da LC 123/06. É o caso das Imobiliárias.
Com isto tem-se que a lei não criou qualquer exceção sobre a locação de imóveis próprios em que não haja de incidência de ISS, como aluguel de casas, apartamentos, salas comerciais, etc., permanecendo então a impedimento de empresas que exercem esta atividade optarem pelo Simples.
É exatamente neste sentido, também, que a Resolução CGSN nº 50 de 2008 regulamenta a questão, ao incluir expressamente no Anexo Único, a atividade de Aluguel de Imóveis Próprios (CNAE 6810-2/01) ao hall de atividades impedidas de Optar pelo Simples Nacional.
A partir disto, no entanto, levanta-se outro debate: Caso a locação seja eventual e não propriamente parte do objeto social da empresa, por exemplo, no caso de a empresa possuir uma sede e, em algum momento, adquirir outro imóvel para transferir a sede, poderia alugar o imóvel anterior?
Entendemos que lei é bastante clara e que o impedimento abarca também esta hipótese: “realize atividade”. Se realizar a atividade, está impedida de optar ou sujeita à exclusão, não importando se o faz ou fez de forma eventual, temporária, se a receita era pouco significante, se fazia parte do objeto social da empresa ou não. Exerceu a atividade, não pode ser optante pelo Simples Nacional – corrobora este entendimento a Solução de Divergência Cosit nº 5 de 2011.
Equipara-se ainda a esta hipótese o caso de a empresa alugar imóveis dos quais seja usufrutuária ou esteja em condição análoga, segundo a Solução de Consulta Cosit nº 135 de 2015.
Por fim, cabe falar sobre a forma que se dá a exclusão, caso a empresa venha a exercer esta atividade já sendo optante pelo Simples:
I – Caso a empresa realize alteração contratual e inclua em seu objeto social a atividade de locação de bens próprios (CNAE 6810-2/01), tal alteração equivale à comunicação de exclusão, e a exclusão se dará de ofício pela Receita Federal, conforme art. 74 da Resolução CGSN nº 94 de 2011.
II – Caso a atividade seja exercida, ainda que eventualmente, sem a alteração contratual, caberá ao contribuinte fazer espontaneamente a comunicação aos órgãos tributantes com o seu consequente desenquadramento do Regime. Caso o contribuinte não faça esta comunicação poderá ser excluído retroativamente quando a Receita Federal tomar conhecimento do fato, com todas as implicações tributárias, civis e penais deste fato. Alertamos ainda que caso o contribuinte exerça a atividade nessas condições, a receita auferida não estará incluída no âmbito da base de cálculo do Simples Nacional para nenhum efeito, podendo ainda o contribuinte cumular sua conduta ao tipo penal da Sonegação Fiscal propriamente dita.
À Guisa de Conclusão:
Resta claro, enfim, que a atividade de Locação de Imóveis é permitida no Simples Nacional nas seguintes hipóteses:
I – “Cumulativamente a administração e locação de imóveis de terceiros”. Devendo ser tributada na forma do Anexo V do Simples Nacional; e
II – Locação de Bens próprios sujeitos à incidência de ISS, como salões de festas, quadras poliesportivas, auditórios, etc. Devendo ser tributada na forma do Anexo III do Simples Nacional.
E não pode optar ou permanecer no Simples Nacional a empresa que exerça a atividade de Locação de Bens Próprios não sujeitos à tributação pelo ISS.
