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18
Nov 2018
04:10

Tributário

As empresas optantes do Simples Nacional são obrigadas a recolher a diferença de alíquota do ICMS quando compram de outros Estados?

É indevido cobrar das empresas optantes pelo Simples Nacional a diferença de alíquota de ICMS por operações interestaduais. Entenda a tese!

26/10/2018 16:39

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ICMS-DIFAL / Simples Nacional Não-cumulatividade

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 prevê em seu art. 155, §2°, inciso I, que o ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) rege-se pelo princípio da não-cumulatividade.

Por isso, segundo esta norma constitucional, devem os Estados, entes federados competentes para instituir tal imposto, garantir aos contribuintes o direito à “compensação tributária”.

Significa dizer que o ICMS deve gerar créditos em favor do contribuinte, podendo este optar por compensação ou restituição dos valores pagos.

No Estado de Minas Gerais tem acontecido uma verdadeira injustiça tributária, porque o Decreto Estadual n° 44.650/2007, que altera o Regulamento do ICMS não tratou de garantir compensação tributária do ICMS para as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do regime Simples Nacional instituído pela Lei Complementar 123/2006.

Além dessa inconstitucionalidade, temos outra mais grave ainda: a proibição imposta às empresasdo Simples Nacional de realizarem aproveitamento de créditos tributários, de acordo com o artigo 23 da referida Lei Complementar. 

Neste aspecto, as microempresas e empresas de pequeno porte mineiras têm sido obrigadas a recolher diferencial de alíquota do ICMS das operações interestaduais que realizam, quando há diferença da alíquota interna comparada com a do estado de origem da mercadoria ou do serviço circulados.

O Simples Nacional foi criado exatamente para estabelecer um regime tributário diferenciado, favorecido e ameno às micro e pequenas empresas, de modo a lhes fomentar o crescimento e a permanência no mercado, hoje tão competitivo num Brasil em plena crise geral (política, econômica e social) .

Por este regime de tributação o contribuinte já recolhe impostos estaduais, neste caso, o ICMS. Portanto, trata-se de uma verdadeira atrocidade jurídico-tributária quando se tem de um lado a norma jurídica suprema do Ordenamento Jurídico brasileiro prevendo um instituto jurídico mais benéfico e, do outro, o legislador infraconstitucional criando regras que violam o texto constitucional e obrigações excessivas aos contribuintes.

Aliás, a recente jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconhece que esse tipo de prática por parte do Estado mineiro fere a não-cumulatividade constitucional, autorizando o contribuinte ao não pagamento da diferença de alíquota de ICMS. Vejamos a ementa:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL - PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE - COBRANÇA ANTECIPADA DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. Para que seja concedida medida liminar em sede de Mandado de Segurança, torna-se necessário que estejam presentes os seguintes requisitos: fundamento relevante e ineficácia da medida. A cobrança antecipada do ICMS, sem a possibilidade de compensação do valor nas operações subsequentes para os optantes do Simples Nacional, viola o preceito constitucional da não cumulatividade, insculpido no art. 155, §2º, inciso I, da CRFB/88, razão pela qual a manutenção da decisão que determinou a suspensão imediata da cobrança antecipada do ICMS é medida que se impõe.  (TJMG -  Agravo de Instrumento-Cv  1.0000.17.090744-8/001, Relator(a): Des.(a) Yeda Athias , 6ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/05/2018, publicação da súmula em 16/05/2018)

O Juízo da Vara Fazenda Pública e Autarquias Estaduais da comarca de Juiz de Fora, recentemente, Julgou procedentes os pedidos de alguns contribuintes reconhecendo esta inconstitucionalidade e também o direito à devolução dos valores pagos a título de ICMSDiferencial de Alíquota (dos últimos 05 anos), anulando os termos de confissão de dívida e os parcelamentos assumidos pelas empresas.

É importante destacar, ainda, que há no STF Recurso Extraordinário com Parecer favorável à tese em questão, por parte do antigo Procurador Geral da República, Rodrigo Janot. Assim sendo, o Decreto Estadual 44.650/07 e o artigo 23 da Lei Complementar 123/06 ferem gravemente a Constituição Federal, dando oportunidade aos contribuintes mineiros de buscarem a tutela dos seus direitos perante o Poder Judiciário.

O Tancredo Aguiar Sociedade Individual de Advocacia, inscrito na OAB/MG pelo n° 7635, se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.

Escrito por

Tancredo Gabriel de Aguiar Moreira

Tancredo Aguiar -Sócio fundador | Tancredo Aguiar Advocacia, OAB/MG 7635 telefones: (32)3031-9414 / (32)99955-2396 site: www.tancredoaguiar.com e-mail: advocacia@tancredoaguiar.com endereço: Av. Rio Branco, 2288/1408, Centro, Juiz de Fora/MG -Especialista em Direito Tributário pela Faculdade Damásio - DeVry Brasil -Secretário da Comissão de Direito Tributário de Juiz de Fora/MG -Associado do IDT-JF (Instituto de Estudos Tributários e Finanças Públicas de Juiz de Fora & Região)

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