A Receita Federal do Brasil (RFB), por meio da Solução de Consulta Interna (SCI) COSIT n. 13/2018, estabeleceu as diretrizes para exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Trata-se de uma interpretação do RE n. 574.706/PR do Supremo Tribunal Federal (STF), talvez tendenciosa por parte do Órgão fiscalizador, afim de dirimir os impactos negativos da arrecadação tributária.
Por meio desta norma interna a RFB definiu que o ICMS a ser deduzido da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o a recolher (líquido dos créditos das entradas) e não o destacado nas notas fiscais de saída.
A rejeição a esta Solução de Consulta foi tamanha que no dia 06/11/2018 a RFB publicou uma nota oficial em seu site reforçando o entendimento. Fez destaque a fragmentos dos votos dos Ministros do STF que citavam o termo “ICMS pago”, distorcendo assim, o cerne do julgado e do Acórdão proferido.
A fragilidade do posicionamento da RFB é tamanha, que já existe caso julgado, posterior à publicação da SCI, com o entendimento de que o ICMS a ser excluído das bases das referidas contribuições é o destacado na nota fiscal de saída e não o apurado pelo contribuinte, como é o caso do processo n. 5003099-73.2017.4.04.7201 da Segunda Turma do TRF4:
No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.
Posto isto, nas próximas linhas me compete entrar no imo do Acórdão proferido pelo STF.
O julgamento não ficou limitado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas acabou adentrando para a definição de Faturamento/Receita Bruta. Isso fica evidente no voto do Ministro Ricardo Lewandowiski:
Em suma, eu penso que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e Cofins subverte, sim, o conceito de faturamento ou de receita, em afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal [...]
Em paralelo, os Ministros cujos votos foram vencedores, fizeram comparações para as semelhanças entre o ICMS e o IPI e para suas diferentes tratativas na composição das bases de cálculo do PIS e da COFINS, pois o IPI já é excluído da Receita Bruta para fins de apuração das referidas contribuições, conforme Decreto n. 4.524/02, Arts 22 e 23.
Houve posicionamento claro, em diferentes votos, que o tratamento de dois tributos indiretos não pode ser distinto. Em suma, como conhecido popularmente: “Não se pode utilizar dois pesos para a mesma medida”.
Faço principal destaque às palavras da Ministra Rosa Weber:
“Nessa linha, Senhora Presidente, eu entendo, com todo respeito – e aqui eu estou invocando o parecer do Professor Humberto Ávila, brilhante que foi elaborado para este processo –, eu estou invocando o filtro constitucional para fazer a leitura da legislação infraconstitucional, inclusive no que diz respeito a esses tributos cobrados por fora e que levam a essa situação, em termos de direito infraconstitucional posto, essa distinção entre ICMS e IPI, dois impostos indiretos que estão levando a um equacionamento diferente, que eu entendo que não pode prevalecer, à luz do texto constitucional, como conteúdo que eu empresto a esses conceitos na linha da jurisprudência que se firmou nesta Corte, a qual já aderi no voto que acabei de relembrar.”
Outros votos neste sentido, como o da então presidente, Ministra Carmén Lúcia:
“5. Roque Antonio Carrazza1, que advogou a favor dos contribuintes no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, argumentando:
[...]
De fato, fenômeno similar ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos.”
Do Ministro Marco Aurélio, destaco dois trechos do voto:
“A Lei Complementar nº 70/1991, encerrando boa leitura do Texto Constitucional, exclui expressamente, da base de incidência dessa contribuição, o IPI. Mas a Fazenda entende que, como o ICMS é tributo estadual, e não federal, não deve ser excluído, passando-se a ter o cálculo tributário mediante verdadeira cascata, ou seja, tributo sobre tributo.”
“[...] A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI.”
Por fim, destaco também dois trechos do voto do Ministro decano Celso de Mello:
“Foi o que, ‘venia concessa’, fez o legislador da União ao não contemplar, na alínea ‘a’ do parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar 70/1991, a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. A perplexidade que a omissão causa é tanto maior em se atentando para o fato de o aludido dispositivo haver (corretamente, diga-se de passagem) determinado a exclusão do IPI.”
“3.5 Excluir da base de cálculo das contribuições aquilo que é cobrado a título de IPI, mas não aquilo que advém do ICMS, apenas porque a técnica de cobrança desses tributos é diferente, é inverter a ordem das coisas, interpretando a Constituição com base na legislação, e não a legislação com base na Constituição.”
Desta forma, observa-se que, quando a RFB extrai apenas trechos dos votos que fazem menção a “ICMS pago”, a raiz de todos os votos é erroneamente distorcida.
Fica evidente que o Acórdão de forma indireta define com maior precisão o conceito de Faturamento/Receita Bruta, fazendo menção que assim como o IPI já é excluído da base do PIS e da COFINS, assim deve ocorrer com o ICMS.
Para encerrar e levantar novo questionamento acerca da SCI n. 13/2018, estaria a RFB classificando créditos fiscais como Receita Bruta/Faturamento?
Ao dizer que o valor a ser reduzido da receita bruta é o saldo devedor do mês, assume-se indiretamente que os créditos fiscais integram a Receita Bruta do contribuinte.
Cabe ainda invocar a teoria contábil (Pronunciamento n. 16) que evidencia que o impacto derivado dos créditos tributários do contribuinte na sua DRE, ocorre por uma redução dos custos/despesas, não afetando assim o Faturamento/Receita Bruta:
11. O custo de aquisição dos estoques compreende o preço de compra, os impostos de importação e outros tributos (exceto os recuperáveis junto ao fisco), bem como os custos de transporte, seguro, manuseio e outros diretamente atribuíveis à aquisição de produtos acabados, materiais e serviços. Descontos comerciais, abatimentos e outros itens semelhantes devem ser deduzidos na determinação do custo de aquisição.
[...]
34. Quando os estoques são vendidos, o custo escriturado desses itens deve ser reconhecido como despesa do período em que a respectiva receita é reconhecida. A quantia de qualquer redução dos estoques para o valor realizável líquido e todas as perdas de estoques devem ser reconhecidas como despesa do período em que a redução ou a perda ocorrerem. A quantia de toda reversão de redução de estoques, proveniente de aumento no valor realizável líquido, deve ser registrada como redução do item em que for reconhecida a despesa ou a perda, no período em que a reversão ocorrer.
Cabe ao contribuinte proceder com as devidas ações legais afim de confrontar tal posicionamento equivocado por parte da RFB.
