Empresa: é obrigatório pagar diferença de alíquota de ICMS quando realizamos compras de mercadorias para revenda de outros Estados, mesmo que nossa empresa seja optante do Simples Nacional?
TA Advocacia: legalmente é obrigatório. Todavia, tal exigência das empresas por parte dos Estados é inconstitucional.
Empresa: não entendi, pode nos explicar?
TA Advocacia: a Lei Complementar 123/06 criou o Simples Nacional que é um sistema unificado de recolhimento de tributos federais, estaduais e municipais. Dentre estes tributos está o ICMS. Portanto, a empresa optante do Simples já paga ICMS quando do recolhimento da guia mensal.
Empresa: continuamos sem entender...Onde está a inconstitucionalidade?
TA Advocacia: o ICMS, segundo dispõe o artigo 155, 2°, inciso I da Constituição Federal, deve ser não-cumulativo. Por isso, as operações interestaduais realizadas pelas empresas deveriam gerar débito e crédito (compensação). Porém, por vedação do artigo 23 da Lei Complementar 123/06, as empresas optantes do Simples Nacional não podem se apropriar de créditos tributários. Logo, não podem realizar a operação que a própria Constituição Federal ordena (não é uma autorização constitucional, mas sim uma ordem ao legislador infraconstitucional). Aí está a inconstitucionalidade, porque a Constituição não excluiu o Simples Nacional da não-cumulatividade.
Empresa: agora entendemos. Tem mais algum argumento a favor das empresas?
TA Advocacia: tem sim. O Simples Nacional foi criado devido ao disposto no artigo 146, inciso III, alínea "d" da Constituição Federal. Tal norma estabeleceu que as microempresas e empresas de pequeno porte têm de ser tratadas de modo favorecido e diferenciado. Observando o artigo 23 da Lei do Simples Nacional é clara a conclusão de que exigir das empresas dele optantes o pagamento de diferencial de alíquota por operações interestaduais, sem a possibilidade de qualquer compensação, não coaduna em nada com a ideia de tratamento diferenciado e favorecido. Isso na verdade fere a capacidade contributiva das empresas do Simples Nacional. Mais uma inconstitucionalidade, haja vista que não está sendo dado tratamento diferenciado e favorecido às empresas do Simples, bem como está sendo violada sua capacidade contributiva (prevista constitucionalmente).
Empresa: cabe alguma medida judicial?
TA Advocacia: cabe sim. Há medidas para buscar os direitos das empresas perante o Poder Judiciário e obrigado por perguntar.
O Tancredo Aguiar Sociedade Individual de Advocacia | OAB/MG 7635 se coloca à disposição para quaisquer esclarecimentos que se fizerem necessários.
