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Tributário

ISS - Conheça 06 (seis) hipóteses de retenção

Neste artigo trago um roteiro com algumas possibilidades de retenção do ISS. Desde as regras contidas na LC 116/2003 às regras instituídas pelo CPOM.

13/05/2019 08:28:01

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ISS - Conheça 06 (seis) hipóteses de retenção

1ª HIPÓTESE: 

Regra geral o ISS é devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador. Porém, é imprescindível a consulta do art. 3º da LC 116/2003 para verificar quais são as prestações em que o ISS será obrigatoriamente devido no LOCAL DE EXECUÇÃO do serviço.

LINK - LC 116/2003:

www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp116.htm 

Mas isso não basta para determinar a retenção do ISS por parte do tomador!

Deve ser verificado se a Lei do Município do LOCAL DO SERVIÇO transferiu a responsabilidade do recolhimento do ISS do Prestador  para o TOMADOR do serviço.

NOTA 1:

Caso não haja essa transferência (possibilidade trazida pelo art. 6º da LC 116/2003), NÃO CABERÁ TAL RETENÇÃO pelo tomador, devendo o ISS ser recolhido pelo próprio prestador.

NOTA 2:

Os incisos XXIII, XXIV e XXV do art. 3º da LC 116/2003 (incluídos pela LC 157/2016) tiveram seus efeitos SUSPENSOS pelo STF conforme liminar concedida na ADI 5835.

Esses Incisos alteraram o local de incidência do ISS para o local do DOMICÍLIO DO TOMADOR dos serviços para as atividades de:

- Planos de medicina em grupo ou individual;

- Administração de fundos e carteira de clientes;

- Administração de consórcios;

- Administração de cartão de crédito ou débito e;

- Arrendamento mercantil (leasing).

Assim, até que o STF julgue o tema de forma definitiva, o contribuinte não deverá considerar para fins de retenção fonte do ISS as regras contidas nos Incisos supra mencionados.

2ª HIPÓTESE: 

O contribuinte deve ficar atento às regras ESPECÍFICAS contidas em cada uma das legislações municipais.

A nível operacional esta é uma das maiores dificuldades das empresas, pois exigirá o conhecimento das particularidades de cada Município,  demandando a leitura e aprofundamento de diversas legislações municipais.

Hoje temos no país 5.570 Municípios, todos com legislações próprias e a depender do caso com algumas particularidades.

Ressalva: as REGRAS ESPECÍFICAS aqui mencionadas são aquelas válidas e vigentes apenas quando TOMADOR e PRESTADOR estiverem dentro dos limites do território de um mesmo Município.

Exemplo de Regra específica:

Para o Prestador e Tomador estabelecidos no mesmo Município:

  • A legislação interna poderá dispensar o tomador da retenção do ISS (ainda que o serviço esteja no rol dos serviços elencados pelo art. 3º da LC 116/2003 – devidos no local da execução), pois nesse caso o sujeito ativo, ou seja, a Prefeitura que será beneficiada pelo recolhimento do ISS não se modificará.

NOTA:

No Município de São Paulo podemos citar como exemplo de regra específica a contratação de serviços de Construção civil (Item 7.02) aos quais somente caberá a retenção do ISS quando o prestador estiver estabelecido fora do Município de São Paulo (Art. 9º, II, “b” da Lei 13.701/2003).

 3ª HIPÓTESE:

A determinação de retenção nesta 3ª hipótese dependerá de previsão na legislação interna de cada município e, apesar de se enquadrar como uma Regra específica (item anterior), decidi destacá-la em razão dos motivos que provocam sua exigência.

Trata-se de exigência de retenção fonte do ISS nos casos em que o Prestador do serviço, obrigado a emissão de Nota Fiscal, assim NÃO O FIZER. 

Por conseguinte, caso o tomador contrate serviços, cujo documento apresentado não se respalde em DOCUMENTO FISCAL VÁLIDO exigido pela administração tributária; será OBRIGADO a efetuar a retenção e o recolhimento do ISS.

NOTA:

Exemplificando a exigência acima mencionada, trazemos dispositivo legal do Município de São Paulo:

Lei 13.701/2003, art. 7º, § 1º, I:

Art. 7º O tomador do serviço deverá exigir Nota Fiscal de Serviços Eletrônica, Cupom Fiscal Eletrônico ou outro documento exigido pela Administração, cuja utilização esteja prevista em regulamento ou autorizada por regime especial.

  • §1º O tomador do serviço é RESPONSÁVEL pelo Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS e deve reter e recolher o seu montante quando o prestador:

I - obrigado à emissão de Nota Fiscal de Serviços Eletrônica, Cupom Fiscal Eletrônico ou outro documento exigido pela Administração, não o fizer; 

4ª HIPÓTESE:

No momento de contratação do Prestador de Serviço você verifica quais são as instalações que este possui em quaisquer territórios? 

Apesar deste tipo de checagem parecer absurda é indispensável verificar se o Prestador do serviço possui alguma estrutura que configure um ESTABELECIMENTO PRESTADOR no Município em que sua empresa se encontra estabelecida.

Mas porque é se faz necessária tal verificação?

Caso o Prestador do Serviço lhe apresenta a informação de que está sediado em um Município “A”, mas mantém estrutura e concentra suas atividades de prestação no mesmo Município em que você está situado (Município “B”), a situação denotará ao certo a existência de uma irregularidade.

Isto porque, se há espaço físico e estrutura no Município “B” na qual a prestação do serviço foi de fato efetuada, o Prestador deveria possuir naquele Município uma Inscrição Municipal e, por consequência, deveria emitir sua Nota Fiscal (obrigação acessória) pelo Município “B” ao invés do Município “A”.

No caso de recebimento de uma Nota Fiscal emitida e autorizada por um Município “A” que a partir do contexto apresentado acima não representa o sujeito ativo competente para cobrança do ISS, podemos afirmar que o Prestador do serviço não emitiu o documento tido como obrigatório para o caso, qual seja, emitido e autorizado pelo Município “B”.

Diante disso, a retenção do ISS Fonte poderá ser requerida pelo Município “B” baseado no mesmo tipo de dispositivo legal exemplificado na  2ª situação:

- Na falta de emissão de Nota Fiscal exigida pelo Município “B” (a Nota Fiscal emitida pelo Município “A” não se apresentaria válida), caberia ao tomador a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ISS.

NOTA 1:

Cabe ressaltar que a retenção do ISS nesses casos não seria dispensada ainda que o Prestador de Outro Município possuísse cadastro no Município “B” do tipo CPOM (Cadastro de Empresas de Outros Municípios).

Como verificar este tipo de ocorrência? 

O conceito de estabelecimento prestador foi trazido pelo art. 4º da LC 116/2003 nos seguintes termos:

Art. 4o Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte DESENVOLVA a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure UNIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Mas o que seria uma Unidade Econômica ou Profissional? 

A Unidade Econômica ou profissional deve ser considerada como a estrutura onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário do ISS. 

O STJ ao julgar o REsp 1.160.253 define a Unidade econômica ou profissional como a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional.

NOTA 2:

Para maior clareza de como pode ser caracterizada este tipo de estrutura, trazemos a baila a definição de Unidade Econômica e Profissional trazida pela legislação do Município de São Paulo: 

  • §1º, art. 4º da Lei 13.701/2003: 
  • A existência de estabelecimento prestador que configure unidade econômica ou profissional é indicada pela conjugação, PARCIAL OU TOTAL, dos seguintes elementos: 

I - manutenção de pessoal, material, máquinas, instrumentos e equipamentos próprios ou de terceiros necessários à execução dos serviços;

II - estrutura organizacional ou administrativa;

III - inscrição nos órgãos previdenciários; 

IV - indicação como domicílio fiscal para efeito de outros tributos;

V - permanência ou ânimo de permanecer no local, para a exploração econômica de atividade de prestação de serviços, exteriorizada, inclusive, através da indicação do endereço em impressos, formulários, correspondências, "site" na internet, propaganda ou publicidade, contratos, contas de telefone, contas de fornecimento de energia elétrica, água ou gás, em nome do prestador, seu representante ou preposto.

5ª HIPÓTESE:

A Lei Complementar 157/2016 alterou a LC 116/2003 e estabeleceu uma CARGA TRIBUTÁRIA mínima de 2% de ISS e PROIBIU qualquer tipo de incentivo que de forma DIRETA ou INDIRETA resulte numa carga menor que o percentual citado (exceto itens 7.02, 7.05 e 16.01 da Lista de Serviço). 

O mesmo teor deste texto já constava do art. 88 da Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição Federal de 1988. 

O que esta Lei Complementar trouxe de novidade foram as SANÇÕES e os REFLEXOS que a INOBSERVÂNCIA deste percentual de 2% poderá trazer para PREFEITURAS, PRESTADORES E TOMADORES.

A partir de 01/01/2018 a Lei do Município que não respeitar a carga tributária mínima de 2 % será DECLARADA NULA  (exceto para os casos em que tomador e prestador estejam estabelecidos no mesmo Município). 

Mas não é só isso. A nulidade da lei municipal acarretará na TRANSFERÊNCIA do local de incidência do ISS.

ISSO MESMO!

Para o Município que praticar uma carga tributária efetiva menor que 2%, o ISS passará a ser devido pelo PRESTADOR ao Município do estabelecimento do tomador. 

E o tomador? Poderá ser responsável pela retenção do ISS no caso de Municípios que não respeitem a carga tributária mínima?

Sim!

A Lei Complementar 157/2016 também acrescentou ao texto da Lei Complementar 116/2003 a possibilidade de transferência da responsabilidade de recolhimento do ISS ao TOMADOR nos casos em que o ISS seja devido em virtude do desacato à carga tributária mínima do ISS.

Desta forma, caso haja Lei do Município do TOMADOR que preveja esta situação, o TOMADOR deverá reter e recolher o ISS. 

NOTA:

Para exemplificar este tipo de exigência transcrevemos abaixo trecho da Legislação do Município de São Paulo – Lei 13.701/2003 com as alterações trazidas pela Lei 16.757/2017):

Art. 3º (...): 

  • 4º Na hipótese de o prestador de serviços estar situado em município que não esteja cumprindo o disposto no art. 8º-A da Lei Complementar nº 116 , de 31 de julho de 2003, o imposto será devido para o Município de São Paulo, caso o estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, o domicílio do tomador, esteja aqui localizado.

Art. 8º-A da Lei Complementar 116/2003:

A alíquota mínima do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza é de 2% (dois por cento).

O TOMADOR DEVERÁ AVERIGUAR A CARGA TRIBUTÁRIA DO PRESTADOR?

Seria ideal que ao transferir a responsabilidade ao tomador o Município o fizesse baseado numa lista por este fornecida, com as informações levantadas pelo próprio Fisco de quais os Municípios que estariam desobedecendo a carga tributária mínima de 2%.

Assim sendo, o tomador ao contratar a empresa estabelecida naquele Município estaria ciente de sua responsabilidade quanto a retenção e recolhimento do ISS.

Lamentavelmente no caso dos Municípios não providenciarem tal lista caberá ao tomador se atentar para este tipo de situação.

6ª HIPÓTESE:

Vamos tratar neste item sobre o discutível e famigerado CPOM.

O CPOM (Cadastro de Prestadores de Serviços de Outros Municípios) foi instituído a priori pelo Município de São Paulo e posteriormente outros Municípios aderiram a este tipo de obrigação.

Sempre que um Prestador EMITIR NOTA FISCAL autorizada por Município diverso do Município em que esteja estabelecido o Tomador de Serviço, haverá, REGRA GERAL, (vide eventuais exceções nas respectivas legislações municipais), a EXIGÊNCIA de um CADASTRO do PRESTADOR DE SERVIÇO no Município do Tomador. 

Muitas legislações utilizam o termo “emitir Nota Fiscal”, não levando em consideração para fins de obrigatoriedade do cadastro, o local onde o serviço foi prestado (no Município do Prestador ou Tomador).

Caso o Prestador não efetue o referido cadastro, seja pela razão de não se sujeitar a tal exigência ou mesmo por não cumprir com todas as documentações e procedimentos exigidos; o TOMADOR será obrigado a RETER o ISS no momento do pagamento da contraprestação do serviço.

A retenção pelo tomador se baseia na falta de provas por parte do Prestador de que possua efetivamente estabelecimento prestador no Município em que está sediado.

Baseado numa presunção, o Fisco Municipal poderia impor ao Prestador este dever instrumental sem ao menos ser competente para lhe impor a obrigação principal de pagar o ISS? 

A legislação do CPOM tem validade, vigência e eficácia além do seu território para alcançar empresas estabelecidos em outros Municípios?

A prática é justificada pelas Prefeituras como uma forma de identificar casos de simulações de estabelecimentos.

A meu ver, esta obrigação é ilegal e inconstitucional. 

O STJ (REsp 1.140.354/SP) e o Tribunal de Justiça de São Paulo (Mandado de Segurança Cível n. º 1029292-63.2014.8.26.0053) já foram provocados sobre este tipo de obrigação e consideraram o cadastro CPOM como perfeitamente válido.

Mas essa discussão não está encerrada.

O debate foi levado ao STF e em 03/12/2018 a Suprema Corte reconheceu a Repercussão Geral do tema - Recurso Extraordinário (RE) 1.167.509/SP. Aguardemos o deslinde do caso. 

Enquanto isso não ocorre temos que conviver em nosso ordenamento jurídico com diversas normas legais que criaram estes tipos de obrigações ainda que com outras nomenclaturas como CENE, CEPOM, DANFOM, DANFS-e, DSR ou RANFS. 

Em um post publicado no LinkedIn sobre o CPOM houve a participação de diversos profissionais que com seus conhecimentos colaboraram para a construção de uma lista dos Municípios (72) que já instituíram obrigações idênticas ou semelhantes ao CPOM.

 NOTA:

Esta lista de Municípios não foi validada. 

Lista com os Municípios e respectiva obrigação de Cadastro do Prestador de Outro Município:

  • ALAGOINHAS (BA) – RANFS;
  • BOM JESUS DA LAPA (BA) – RANFS;
  • CANDEIAS (BA) – RANFS;
  • GUANAMBI (BA) – RANFS;
  • ITABUNA (BA) – RANFS;
  • ITACARÉ (BA) – RANFS;
  • ITAPETINGA (BA) – RANFS;
  • LUIS EDUARDO MAGALHÃES (BA) – RANFS;
  • SANTO ANTÔNIO DE JESUS (BA) – RANFS;
  • SIMÕES FILHO (BA) – RANFS;
  • FORTALEZA (CE) – CPOM;
  • VILA VELHA (ES) – CPOM;
  • CALDAS NOVAS (GO) – RANFS;
  • EDEALINA (GO) – RANFS;
  • SANCLERLÂNDIA (GO) – RANFS;
  • IMPERATRIZ (MA) – RANFS;
  • SÃO LUÍS (MA) – CENE;
  • BARBACENA (MG) – RANFS;
  • CAMPOS ALTOS (MG) – RANFS;
  • CÁSSIA (MG) – RANFS;
  • CÓRREGO FUNDO (MG) – RANFS;
  • EXTREMA (MG) – RANFS;
  • IGARATINGA (MG) – RANFS;
  • FRUTAL (MG) – RANFS;
  • PASSOS (MG) – RANFS;
  • SANTA RITA DO SAPUCAÍ (MG) – RANFS;
  • SANTANA DO RIACHO (MG) – RANFS;
  • SÃO GONÇALO DO PARÁ (MG) – RANFS;
  • UBERABA (MG) – RANFS;
  • VERÍSSIMO (MG) – RANFS;
  • ITANHANGUÁ (MT) – RANFS;
  • IPOJUCA (PE) – RANFS;
  • RECIFE (PE) – CPOM;
  • VALENÇA DO PIAUÍ (PI) – RANFS;
  • CURITIBA (PR) – CPOM;
  • BARRA DO PIRAÍ (RJ) – RANFS;
  • CORDEIRO (RJ) – RANFS;
  • NITERÓI (RJ) – DSR;
  • NOVA FRIBURGO (RJ) - DANFS-E;
  • RIO DE JANEIRO (RJ) – CEPOM;
  • SANTA MARIA MADALENA (RJ) – RANFS;
  • SÃO SEBASTIÃO DO ALTO (RJ) – RANFS;
  • SAPUCAIA (RJ) – RANFS;
  • TERESÓPOLIS (RJ) – RANFS;
  • ALTA FLORESTA D'OESTE (RO) – RANFS;
  • CEREJEIRAS (RO) – RANFS;
  • ROLIM DE MOURA (RO) – RANFS;
  • SÃO FRANCISCO DO GUAPORÉ (RO) – RANFS;
  • VILHENA (RO) – RANFS;
  • BAGÉ (RS) – RANFS;
  • PORTO ALEGRE (RS) – CPOM;
  • RIO GRANDE (RS) – DANFOM;
  • JOINVILLE (SC) – CENE;
  • LAURO MULLER (SC) – RANFS;
  • SIDERÓPOLIS (SC) – RANFS;
  • AQUIDABÃ (SE) – RANFS;
  • ARACAJU (SE) – RANFS;
  • BARRA DOS COQUEIROS (SE) – RANFS;
  • CARMÓPOLIS (SE) – RANFS;
  • ITABAIANA (SE) – RANFS;
  • MOITA BONITA (SE) – RANFS;
  • NOSSA SENHORA DO SOCORRO (SE) – RANFS;
  • SÃO CRISTÓVÃO (SE) – RANFS;
  • TOBIAS BARRETO (SE) – RANFS;
  • CAMPINAS (SP) – CENE;
  • MOGI DAS CRUZES (SP) – CPOM;
  • SÃO PAULO (SP) – CPOM;
  • SOROCABA (SP) – CENE;
  • ARAGUAÍNA (TO) – RANFS;
  • ARAGUATINS (TO) – RANFS;
  • DIANÓPOLIS (TO) – RANFS;
  • PORTO NACIONAL (TO) – RANFS. 

LEGENDA:

CEPOM: Cadastro de Empresas Prestadoras de Outros Municípios

CENE: Cadastramento de Empresa Não Estabelecida

CPOM: Cadastro de Prestadores de Outros Municípios

DANFOM: Documento Auxiliar de Nota Fiscal de Serviço de Outro Município

DANFS-E: Documento Auxiliar da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica

DSR: Declaração de Serviços Recebidos

RANFS: Registro Auxiliar da Nota Fiscal de Serviços

 

Wellington Santos

Consultor Tributário | Palestrante | wcs.tributario@gmail.com

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