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Tributário

ICMS – Produtos Intermediários – Crédito

Será que os créditos de ICMS dos materiais intermediários, que já aproveito, estão pacificados? e os que não aproveito? Entenda um pouco sobre esse imbróglio.

19/06/2019 16:03:00

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ICMS – Produtos Intermediários – Crédito

Em análises de referidas oportunidades de créditos de ICMS relacionadas às aquisições de materiais intermediários me deparei com algumas situações em que vejo que o Fisco Paulista traz um tratamento um tanto quanto restritivo e controverso aos exemplos dispostos na Decisão Normativa CAT 01/2001.

 (...)

 3.1 - insumos

A expressão "insumo" consoante o insigne doutrinador Aliomar Baleeiro, é uma algaravia de origem espanhola, inexistente em português, empregada por alguns economistas para traduzir a expressão inglesa 'input', isto é, o conjunto dos fatores produtivos, como matérias-primas, energia, trabalho, amortização do capital, etc., empregados pelo empresário para produzir o 'output' ou o produto final. (...). "Insumos são os ingredientes da produção, mas há quem limite a palavra aos 'produtos intermediários' que, não sendo matérias-primas, são empregados ou se consomem no processo de produção" (Direito Tributário Brasileiro, Forense Rio de janeiro, 1980, 9ª edição, pág.214).


Nessa linha, como tais têm-se a matéria-prima, o material secundário ou intermediário, o material de embalagem, o combustível e a energia elétrica, consumidos no processo industrial ou empregados para integrar o produto objeto da atividade de industrialização, própria do contribuinte ou para terceiros, ou empregados na atividade de prestação de serviços, observadas as normas insertas no subitem 3.4 deste trabalho.

Entre outros, têm-se ainda, a título de exemplo, os seguintes insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo de uma mercadoria ou são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc : lixas; discos de corte; discos de lixa; eletrodos; oxigênio e acetileno; escovas de aço; estopa; materiais para uso em embalagens em geral - tais como etiquetas, fitas adesivas, fitas crepe, papéis de embrulho, sacolas, materiais de amarrar ou colar (barbantes, fitas, fitilhos, cordões e congêneres), lacres, isopor utilizado no isolamento e proteção dos produtos no interior das embalagens, e tinta, giz, pincel atômico e lápis para marcação de embalagens -; óleos de corte; rebolos; modelos/matrizes de isopor utilizados pela indústria; produtos químicos utilizados no tratamento de água afluente e efluente e no controle de qualidade e de teste de insumos e de produtos”

(...)

Segundo leitura, é evidente, que um item classificado como “insumos” se enquadra em um dos aspectos abaixo:

  • Matéria prima

Mercadorias que através de processo de industrialização compõem diretamente o produto final

  • Produto Intermediário

Material que embora não integre o produto final é consumido integralmente no processo de industrialização

  • Material de Embalagem

Embalagens não retornáveis que agregam valor ao produto.

De acordo com os exemplos da Decisão Normativa CAT, os materiais intermediários traz uma gama de oportunidades para o contribuinte.

Entretanto o fisco paulista em varias Resposta Consulta vem manifestando entendimento um pouco restritivo em relação aos materiais intermediários e os classificando como itens de uso e consumo.

Resposta à Consulta Tributária 5.852/2015

Um contribuinte que exerce a atividade de fabricação de diversos artefatos de madeira questiona o fisco sobre a possibilidade de aproveitar créditos nas aquisições dos seguintes itens:

Lixas, discos de corte, discos de lixas, rebolos, trinchas, pincéis, rolos de pintura, esponjas abrasivas (utilizadas na limpeza das placas moldes de pintura). Esses são itens de consumo diários devendo ser descartados e substituídos.

O fisco paulista restringiu o direito ao crédito considerando apenas que os itens lixas, discos de corte, discos de lixas e rebolos se enquadram no conceito de material intermediário alegando que os demais itens não são consumidos instantaneamente no processo.

Temos outras Respostas à Consulta no mesmo sentido:

RC 17872/2018, RC 3310M1/2015 entre outras.

Contudo, a Decisão Normativa CAT 01/2001 não discorre de consumo “instantâneo” e sim de consumo integral.

Com isso alguns contribuintes buscam na esfera administrativa decisão favorável ao aproveitamento de crédito de ICMS relacionado aos itens classificados como materiais intermediários.

Entendimento esfera administrativa – Tribunal de Impostos e Taxas da SEFAZ (TIT)

A linha majoritária no TIT entende que os materiais intermediários, os quais possuem direito ao crédito, devem ser consumidos de forma integral e imediata no processo produtivo. AIIM Nº 3068166-2/2007, 4059577-8/2015 entre outros.

Vale destacar do AIIM 4059577-8/2015 do TIT, o voto do relator há uma citação interessante, em relação ao termo de consumo “imediato” ou “instantâneo”.

“A Decisão Normativa CAT 01/01 esclareceu a possibilidade de crédito para insumos que se desintegram totalmente no processo produtivo OU são utilizados nesse mesmo processo produtivo para limpeza, identificação, desbaste, solda etc. Da listagem exemplificativa dos insumos constantes na Decisão Normativa verifica-se que possuem consumo instantâneo, apesar de não contar este termo na Decisão Normativa, ou se não instantâneo o consumo é muito rápido (lixas, discos de corte, discos de lixa).”

Desse modo, o referido AIIM, trouxe a possibilidade do desconto de crédito de alguns itens, ora antes considerado uso e consumo, mediante a comprovação do consumo imediato no processo por meio de laudo técnico.

Decisão favorável ao contribuinte afastou a autuação com o argumento de que:

“Com a devida vênia, o critério de consumo ou desgaste ‘imediato’ não foi prestigiado sequer pela Decisão Normativa CAT 1/2001, que expressamente exemplifica ‘lixas, ‘discos de corte’ e outros que dependem de prova no caso específico.” DRT-03-671355/2009. 4045848-9/2014.

Apesar de a linha majoritária seguir a questão do consumo ”imediato” fica notória a controvérsia nas decisões do TIT, relacionado ao tema “créditos de ICMS sobre materiais intermediários”.

Entendimento no Judiciário

Assim como na esfera administrativa, as decisões nos tribunais judiciários são controversas, porém citarei as favoráveis ao contribuinte no TJSP e no STJ.

No TJSP, foi proferido acordão favorável ao contribuinte, considerado que os itens intermediários que, comprovadamente, são consumidos de forma integral em função do processo produtiva da empresa, mesmo que não integrem o produto final, geram direito ao aproveitamento de crédito do ICMS. (TJSP Ap. Civ. Nº 234.292-2).

O STJ foi na mesma linha do tribunal inferior, alegando que a partir da lei 87/1996 (lei Kandir) o aproveitamento de crédito sobre materiais intermediários é permitido, desde que comprovada a sua consumação no processo produtivo., ponto interessante dessa decisão é que o julgador utiliza o termo “rápido desgaste” para evidenciação da consumação. (AgRg no REsp 834303 SP 2005/0212011-5).

Vemos que em todos os casos acima é considerado o critério financeiro, trazido pela Lei Complementar 87/96 (a qual ampliou a possibilidade de creditamento relacionando aos custos), nas decisões em que o aproveitamento de crédito foi permitido.  Ademias, sempre será necessário à comprovação da forma de consumo do item no processo produtivo, mediante elaboração de laudo técnico.

O impressionante quando tratamos do assunto no ambiente jurídico é que, a corte máxima tem entendimento completamente negativo sobre o tema.

Para o STF a não cumulatividade do ICMS, trazida pela Constituição Federal de 1988, não assegurou a aplicação do modelo de crédito financeiro, sem que aja expressa previsão constitucional ou legal. (Ag. Reg. 670.898/2012 – 2ª T – Rel. Min. Joaquim Barbosa).Matericms 

Destarte, como o legislador ao editar a Lei Complementar 87/1996, não alterou o modelo do regime de créditos para os materiais intermediários, apenas inseriu o modelo financeiro para os itens de uso e consumo e ativo imobilizado, os mantendo sobre a ótica do modelo de crédito físico.  É oportuno mencionar que o STF em julgamento do ADI 2325/DF discutiu a constitucionalidade da LC 87/1996 ao estabelecer o direito ao crédito para uso e consumo e ativo imobilizado, o ADI foi julgado improcedente, a Constituição não impede que legislação infraconstitucional conceda benefícios fiscais.

Posto isso, o STF discorre que, por ausência de previsão legal, o ICMS oriundo das aquisições de materiais intermediários que não integram o produto final não enseja direito ao crédito do ICMS. (Ag. Reg 689.001/2018 – 2ª T – Rel. Min. Dias Toffoli).

Com essa confusão instaurada, onde ninguém concorda com ninguém, o contribuinte fica diante de uma “incógnita” sem saber para onde correr e muitas vezes o que fazer.

A decisão do STF pode levar os estados, que estiveram passando por crise arrecadatória, a revogar textos (lei complementar, lei ordinária atos administrativos) que ampliaram a possibilidade de creditamento para os materiais intermediários, derrubando possibilidades que hoje são pacificadas nas esferas administrativas.

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