Em 2016 o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário 593.849/MG com repercussão geral reconhecida, com a seguinte tese:
“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.”
Um dos principais problemas enfrentados pelos contribuintes atualmente está na falta de regulamentação ou de procedimentos específicos de muitos fiscos, para a restituição da diferença do ICMS recolhido, e pela cobrança de alguns estados da diferença do imposto, quando o valor de venda praticado é superior ao valor presumido e que fora utilizado como base de cálculo para o ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST).
Recentemente foi publicado o Convênio ICMS nº 67/19 autorizando os estados do Amazonas, Pará, Paraíba, Paraná, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul e Santa Catarina a instituir o Regime Optativo de Tributação da Substituição Tributária (ROT-ST) para segmentos varejistas.
O contribuinte participante do ROT-ST fica dispensado do pagamento do imposto correspondente a complementação do ICMS retido por substituição tributária (ST), nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por ST.
O interessante do regime previsto no Convênio supra citado, é que o contribuinte que aderir, terá que firmar compromisso pela não exigência de restituição decorrente de realização de operações a consumidor final com preço inferior a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, entre outras curiosidades.
Neste sentido, vejamos de forma objetiva as principais vantagens e desvantagens que podemos extrair do regime (ROT-ST) a ser instituído pelos fiscos estaduais:
PRINCIPAIS VANTAGENS AO CONTRIBUINTE
1. Economia tributária para as empresas que possuem preço ao consumidor final superior a base de cálculo com margem presumida pelo fisco para o cálculo do ICMS antecipado pela sistemática da substituição tributária;
2. Dispensa do recolhimento da complementação do ICMS-ST antecipado;
3. Controle do recolhimento complementar deixa de existir;
4. Desfazimento do risco de pagamento de juros e multa sobre os valores não recolhidos, recolhidos incorretamente ou recolhidos em atraso;
5. Levantamento de estoque deixa de ser necessário.
PRINCIPAIS DESVANTAGENS AO CONTRIBUINTE
1. O contribuinte que aderir ao ROT-ST não poderá utilizar qualquer crédito ou exigir restituição do imposto correspondente a diferença do ICMS retido por ST, nos casos em que o preço praticado na operação a consumidor final for inferior à base de cálculo utilizada no cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária;
2. Deverá ainda renunciar, de forma expressa, irrevogável e irretratável, a qualquer discussão administrativa ou judicial, relacionada a diferença entre a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária e o preço praticado na operação ao consumidor final;
3. Desistência de ações transitadas em julgado, recursos ou defesas já interpostos visando a diferença entre a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária e o preço praticado na operação ao consumidor final;
4. Ficará ainda sujeito à outras condições que a legislação estadual poderá criar para fins de implantação do ROT-ST, como por exemplo, prazo mínimo de permanência no regime, obrigações acessórias, participação em programas de fidelidade do governo, entre outros.
INSTITUIÇÃO DO ROT-ST NO RIO GRANDE DO SUL
O ROT-ST foi instituído no Estado do Rio Grande do Sul no dia 02 de Setembro através do DECRETO nº 54.783/2019.
Inicialmente o governo do Rio Grande do Sul restringiu o ROT-ST somente aos contribuintes dedicados ao comércio varejista de combustíveis (álcool etílico hidratado, gasolina automotiva C, gasolina automotiva C premium, óleo diesel B, óleo diesel B S10 e gás natural) para veículos automotores (CNAE 4731-8/00), acrescentando assim a expressão ROT-ST Combustíveis ao seu regulamento.
Além das vantagens e desvantagens já mencionadas, a SEFAZ do Rio Grande do Sul estipulou aos optantes pelo regime que:
· Deverão participar do Programa de Fidelidade NFG – Varejo Combustíveis;
· Deverão permanecer por um prazo mínimo de 12 meses no regime;
· Poderão solicitar a mudança para realização do ajuste do imposto retido por ST somente no 1º dia de um novo ano-calendário;
· Ficarão obrigados a partir de Janeiro/2020 a emissão de NFC-e com a indicação do nome, CPF ou CNPJ do destinatário da venda previsto no regime.
CONCLUSÕES
A presente normativa surge em um momento que a necessidade de complemento do ICMS-ST antecipado vem sendo fortemente discutida no Judiciário, e com precedentes já favoráveis aos contribuintes. O principal fundamento que afastaria a necessidade de complementação está contido no art. 150, §7º da Constituição Federal, na medida em que assegura ao contribuinte apenas e tão somente a restituição da quantia paga a maior. Em outras palavras, não há previsão constitucional para que os estados possam exigir eventual complemento de ICMS-ST.
Outro ponto que merece destaque, é a possibilidade do direito a restituição retroagir aos últimos 5 anos para os estados de São Paulo e Pernambuco. No caso em questão, a modulação dos efeitos da decisão do STF a partir de Outubro/2016 somente alcançaria os demais estados, uma vez que para os 2 estados ora mencionados, já existia lei ordinária prevendo a restituição nesta modalidade de diferença de preços.
As discussões relativas à matéria estão longe de ter fim, considerando outros setores que estão no aguardo de uma definição por parte dos estados em relação à restituição dos valores pagos a maior na via administrativa, e também das questões atinentes à ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança complementar, que permanecem sendo debatidas no Judiciário.
Assim, podemos considerar que esta nova tratativa do ICMS-ST antecipado, de certa forma, busca uma espécie de alternativa tributária, onde contribuinte e fisco abrem mão da recuperação e recebimento de valores, em contrapartida da segurança jurídica, simplificação das operações, documentos e obrigações acessórias envolvidas no ambiente tributário brasileiro.
Por fim, a tomada de decisão por parte dos contribuintes em aderir ao ROT-ST, deverá levar em consideração vários fatores importantes, dentre eles destaco o comparativo que deve ser realizado entre a margem comercial real e a margem presumida pelo fisco e também o monitoramento da evolução jurisprudencial do tema.
