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ICMS – Importação Indireta - Sujeito Ativo

As operações de importação por conta e ordem e importação por encomenda, são as mais praticadas por quem adquire mercadorias do exterior.

19/05/2020 13:05:01

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ICMS – Importação Indireta - Sujeito Ativo

No dia 06 de maio de 2020, por intermédio do ARE 665134, com repercussão geral, o STF “deu cabo” a uma testilha entre estados sobre a competência para cobrança de ICMS nas importações.

O “campo da batalha” estava concentrado em duas modalidades de importação:

Importação por encomenda: é aquela em que a pessoa jurídica importadora é contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.

Importação por conta e ordem: é um serviço prestado por uma empresa - a importadora - a qual promove, em seu nome, o Despacho Aduaneiro de Importação de mercadorias adquiridas por outra empresa.

Conforme disposição da famigerada Lei Kandir, em seu art. 11º, inciso I alínea “d”:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem: 

  1. d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;”

Tal dispositivo foi objeto de diversas autuações, por parte dos estados que figuravam como UF destinatária das mercadorias nas operações acima, particularmente quando a mercadoria saia diretamente do porto para outra UF, sem antes passar pelo estabelecimento “importador”.

Para acabar com uma cizânia, que durava anos, os Estados de São Paulo e Espírito Santo, em 2009, firmaram um acordo acabando com a guerra entre os dois (Protocolo de ICMS 23/2009). O referido Protocolo discorria que:

Cláusula segunda No momento do desembaraço aduaneiro de bem ou mercadoria importada do exterior por conta e ordem de terceiro, o importador deverá:

I - providenciar o recolhimento do imposto devido ao Estado de localização do adquirente, em nome deste, por meio de Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais - GNRE;

(...) 

Cláusula quinta Relativamente à operação de importação por encomenda: 

I - o sujeito ativo da obrigação tributária é o Estado de localização do importador por encomenda, mesmo que o encomendante esteja situado no outro Estado, desde que tenha ocorrido a entrada física do bem ou da mercadoria importada do exterior no estabelecimento do importador”.

Com isso os Estados de São Paulo e Espírito Santo, em seu acordo, consideraram, ainda que antes da decisão do STF, exatamente o que foi decidido no ARE 665134, com repercussão geral.

Para os ministros da suprema corte para definição do sujeito ativo deve-se levar em conta quem é o importador de fato da mercadoria provinda do exterior. CF 155 §2º inciso IX, alínea “a”.

A decisão do STF ficou descrita como: 

 “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado - membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio” 

Desse modo, nas operações de importação por conta e ordem de terceiros como o importador é responsável apenas pelo desembaraço aduaneiro, sem emprego de recursos próprios, o ICMS é devido para a unidade federativa do adquirente da mercadoria.

Já nas operações de importação por encomenda o ICMS será devido ao estado do estabelecimento importador, uma vez que toda a operação se dá com recursos próprios.

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