O adicional 1% da COFINS importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004, Alteração trazida pela Lei 13.137/2015, que incide sobre uma relação de bens classificados nas NCM relacionadas no dispositivo legal citado.
O tema há muito era discutido sobre a sua constitucionalidade e em relação a vedação ao desconto de crédito desse 1% da COFINS importação, chegando o tema ao STF por intermédio do RE 1178310 com repercussão geral.
O relator do processo foi Ministro Marco Aurélio, entretanto o ministro Alexandre de Moraes foi quem deu o voto condutor do julgamento, devido à divergência parcial entre ele e o relator, ministro Marco Aurélio.
Ambos votaram pela constitucionalidade da majoração da alíquota, entenderam que o adicional foi instituído de acordo com a Constituição Federal, sendo que não há a criação de um novo tributo e apenas um acréscimo de alíquota de tributo já existente.
A divergência entre o relator e o ministro Alexandre de Moraes se deu em relação ao princípio da não-cumulatividade da Cofins-Importação devido a vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota.
Para Moraes, o parágrafo 12 do artigo 195 da Constituição não delimitou a forma como se daria a sistemática não cumulativa da contribuição, diferentemente do que ocorreu com a não cumulatividade com previsão constitucional. Desse modo, devido à ausência de regramento constitucional da não cumulatividade das contribuições a COFINS importação possui caráter extrafiscal, pois o legislador ordinário é dotado de autonomia para instaurar ou restringir a não cumulatividade.
O Ministro Alexandre de Moraes salientou que não compete ao Poder Judiciário intervir na questão de quais créditos podem ser abatidos no regime não cumulativo da Cofins-Importação ou definir se o aproveitamento deve ser integral ou parcial.
A Constituição Federal não estabeleceu os critérios da não cumulatividade para tal contribuição (CF 195, parágrafo 12), a interferência do Judiciário poderia incorrer em violação ao princípio da harmonia e da independência entre os Poderes.
Por maioria foi concluindo que:
"I- É constitucional o adicional de alíquota da Cofins-Importação previsto no § 21 do artigo 8º da Lei nº 10.865/2004.
II- A vedação ao aproveitamento do crédito oriundo do adicional de alíquota, prevista no artigo 15, § 1º-A, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei 13.137/2015, respeita o princípio constitucional da não cumulatividade".
