Tributo x Receita: A renovação da discussão da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS.

É dada novamente a largada à discussão quanto à exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos.

A bola da vez? A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS

Em maio de 2021, após 22 anos de litígio judicial, o STF finalmente decidiu que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. ” [1].

Aos menos afeitos à discussão, a tese é simples: O PIS e a COFINS incidem sobre a receita. A receita somente pode ser considerada como acréscimo patrimonial. O ICMS (bem como outros tributos) não representam acréscimo patrimonial ao contribuinte do PIS e da COFINS, mas sim um acréscimo patrimonial ao Estado – sendo, portanto, receita do Estado. Logo, o ICMS não deve ser considerado receita do contribuinte e, portanto, não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS – o que levaria à sua tributação por estas contribuições.

Falando assim parece óbvio, mas foram necessárias duas décadas para chegarem a esta conclusão (fora o baile que a Receita Federal tentou emplacar com a discussão sobre qual o ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o destacado ou o recolhido).

Agora a bola da vez é o ISS

Por meio do RE nº 592.616, julgado em sede de Repercussão Geral (tema nº 118), o Supremo Tribunal Federal tem amealhado a mesma discussão travada quando da análise da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Como se fosse possível, há ministros que ainda votam pela manutenção do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, atualmente, o contribuinte se vê numa grande encruzilhada: É possível que seja considerada inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e que, a contraponto – e sem qualquer critério de equidade e segurança jurídica – que a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS seja considerado CONSTITUCIONAL.

O Relator, Ministro Celso de Mello, votou pela lógica: A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, seguindo o entendimento já firmado para a análise da questão sob o ponto de vista do ICMS. Foi seguido pela Ministra Cármen Lúcia, Ministra Rosa Weber e pelo Ministro Ricardo Lewandowski.

Abrindo divergência, o Ministro Dias Toffoli votou por entender que o ISS tem dinâmica diferente do ICMS e, por isso, não deveria ter o mesmo tratamento, mantendo, portanto, seu entendimento outrora exposto: Votou pela inclusão do tributo na base de cálculo de PIS e COFINS. Seguindo a divergência, o Ministro Alexandre de Moraes, Ministro Edson Fachin e o Ministro Roberto Barroso passaram a entender também pela manutenção do tributo na base das contribuições[2].

O placar está apertado ao contribuinte: São 4 ministros pró contribuinte (pela exclusão do ISS) e 4 ministros pró fisco (pela manutenção do ISS).

Faltam ainda o Ministro Luiz Fux, que entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, espera-se, mantenha sua posição votando pela exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS; e o Ministro Nunes Marques, que até o momento não sabemos qual será o posicionamento.

Em caso de empate, o Presidente do STF – atualmente o Ministro Luiz Fux – assumirá o voto de qualidade e decidirá a questão, conforme prevê o art. 13, IX, "b", do Regimento Interno do STF. Vejamos:

"Art. 13. São atribuições do Presidente:

(...)

ix – proferir voto de qualidade nas decisões do Plenário, para as quais o Regimento Interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de Ministro em virtude de: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)

(...)

b) vaga ou licença médica superior a 30 (trinta) dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o Ministro licenciado. (Incluída pela Emenda Regimental n. 35, de 2 de dezembro de 2009)"

Ao contribuinte resta somente a esperança de que o julgamento seja finalizado e que tenha algum sentido e, é claro, que seja firmado o mesmo entendimento dado ao ICMS, qual seja, a exclusão de tributo da base de cálculo de tributo.

[1] RE nº 574.706 – Tema 69 de Repercussão Geral

[2]http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2637509 – consultado em 27/08/2021, às 00:19h