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ARTIGO TRIBUTÁRIO

Planejamento tributário é crime?

Neste artigo, o especialista explica sobre planejamento tributário na transmissão de bens e direitos, além de atenção do Fisco quanto a planejamentos abusivos.

27/07/2022 13:30:01

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Planejamento tributário é crime? Foto: Marcos Santos/USP Imagens

Com esse mesmo título, abordei o assunto no episódio 78 de meu podcast “Pílulas do Dr. Imposto de Renda”, disponível no Youtube e nos principais agregadores do mercado.

Lá, como o tempo médio do episódio é de apenas 10 minutos, há um limitador no aprofundamento do assunto, o que não ocorre neste espaço.

Começo por explicar as inspirações para a abordagem. A primeira veio de um artigo que li sobre sucessão causa mortis e as possibilidades de planejamento tributário na transmissão dos bens e direitos, em especial bens imóveis, do que tratarei no decorrer de nossa conversa.

A segunda, e dela decorre o título do artigo, é a atenção que o fisco passou a ter com o chamado planejamento tributário agressivo ou abusivo.

Me chamou especial atenção o conteúdo dos últimos acordos internacionais assinados entre Brasil e Suíça e Brasil e Emirados Árabes Unidos, ambos de 2021, para se evitar a bitributação.

Uso o acordo com a Suíça como exemplo. A convenção foi promulgada pelo Decreto nº 10.714, de 8 de junho de 2021, e a ementa, que mostra a finalidade daquele acordo, trazia, literalmente:

“Promulga a Convenção entre a República Federativa do Brasil e a Confederação Suíça para Eliminar a Dupla Tributação em Relação aos Tributos sobre a Renda e Prevenir a Evasão e a Elisão Fiscais e o seu Protocolo, firmados em Brasília, em 3 de maio de 2018”.

Destaco o objetivo principal do acordo, que é “eliminar a dupla tributação em relação aos tributos sobre a renda” e a inovação de “prevenir a evasão e a elisão fiscais”.

Antes, para que fique clara a estupefação, mostro a diferença entre evasão e elisão fiscais.

De cara, é preciso diferenciar aquilo que é lícito, legal, do que é sonegação ou crime contra a ordem tributária, de que trata a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e alterações posteriores.

Usando a etimologia e o significado do próprio verbo “planejar”, fica claro que é preparar uma ação, fazer algo previamente buscando um objetivo. Estamos falando aqui da elisão fiscal, na qual o estudo preventivo se dá antes da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Por isso, a elisão fiscal está no campo da legalidade – reduzo, usando o que as normas legais permitem, o montante de um tributo a ser pago. 

Já a sonegação, que é crime, é usar de meios ilegais para deixar de recolher o tributo devido. A materialização se dá pela fraude, dolo ou simulação, que busca retardar ou impedir o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária pela autoridade fazendária. 

Um exemplo cotidiano da sonegação, da evasão fiscal, é a venda de produtos ou serviços sem a correspondente nota fiscal.

Esta postura do fisco de colocar no texto do decreto “prevenir a evasão e a elisão fiscais”, sem dúvida, diz respeito aos excessos cometidos no planejamento, que na própria linguagem oficial, recebem o nome de “planejamento agressivo ou abusivo”. Mas isso pode vir a ser tema de outro artigo.

Por ora, conforme prometido e para me ater ao Imposto de Renda da Pessoa Física, abordo um planejamento tributário com zero risco de ser considerado abusivo ou agressivo pelo fisco, que é a correta valoração dos bens e direitos na sucessão causa mortis, com especial foco nos imóveis que, via de regra, representam os maiores valores em um processo sucessório. 

E aqui a regra vale tanto para as doações feitas em vida, nos chamados adiantamentos da legítima, como para os inventários. A herança ou as doações recebidas não são tributadas pelo imposto de renda para o beneficiário. 

Na declaração de ajuste anual, dá-se a entrada no patrimônio pelo valor constante da declaração final de espólio ou do documento de doação e a contrapartida na linha 14 ou 19, conforme o caso, da ficha “rendimentos isentos e não tributáveis”.

O planejamento tributário está na possibilidade de se atualizar os bens imóveis, conforme faculta o Art. 23 da Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997. 

A regra geral é que os bens sejam transmitidos por doação ou herança pelo valor constante na última declaração do doador ou do falecido e, opcionalmente, atualizado a valor de mercado. Lembro que, para o fisco, o uso de qualquer valor diferente daquele constante na declaração de bens será considerado opção por atualizar a valor de mercado.

E aqui reside a opção de excelentes planejamentos tributários: como a atualização do valor de transmissão exige a apuração e o recolhimento de imposto sobre a renda sobre ganhos de capital em nome do doador ou do espólio, em alguns casos será possível atualizar o bem pagando pouco ou nenhum imposto de renda.

Isso ocorre porque a transmissão por doação ou sucessão causa mortis faz jus às isenções e às reduções de ganho de capital presentes nas normas.

Quanto mais antigo o bem, maior será a redução, que poderá atingir 100% do ganho de capital. Por exemplo, se o bem foi adquirido antes de 1969 e não possuir reformas e ampliações em outras datas, terá redução de 100% do ganho de capital.

Além do mais, as reduções são cumulativas, conforme a data de aquisição do imóvel. A primeira redução é a prevista no artigo 18 da Lei 7.713/88, que reduz 5% do ganho de capital em cada ano de 1969 a 1988, resultando em 100% de redução para imóveis adquiridos antes de 1969.

Já a redução do artigo 40 da Lei 11.196/2005, vigente de 1º de janeiro de 1996 até hoje, está com um percentual acumulado já superior a 80%.

O aplicativo disponibilizado pelo fisco, o GCAP, faz todos esses cálculos e deve ser utilizado para se simular o ganho tributário existente em cada caso.

E para finalizar, uma informação de suma importância: para as doações em adiantamento da legítima, a opção por atualizar o valor do bem imóvel se dá no documento de doação; já para os inventários, a opção de forma irretratável é feita na declaração final de espólio. 

Em ambos os casos, as transmissões estão sujeitas também à incidência do ITCMD, cujo recolhimento deverá ser coerente com os valores adotados na Declaração Final de Espólio.

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