Uma situação frequente enfrentada por prefeituras, autarquias, câmaras municipais e empresas privadas ocorre quando o prestador emite a nota fiscal sem qualquer destaque de retenção do ISSQN ou informando que o recolhimento será realizado pelo próprio prestador.
Diante dessa situação, surge a dúvida:
A ausência de destaque do ISSQN na nota fiscal afasta a obrigação de retenção pelo tomador do serviço?
A resposta, na maioria dos casos, é não.
A responsabilidade pela retenção não decorre do preenchimento do documento fiscal, mas sim da legislação tributária aplicável à operação.
A responsabilidade tributária nasce da lei
O Código Tributário Nacional estabelece que a responsabilidade tributária somente pode ser atribuída por lei.
Da mesma forma, a Lei Complementar nº 116/2003, que disciplina o ISSQN em âmbito nacional, autoriza os municípios a instituírem hipóteses de responsabilidade tributária por substituição, transferindo ao tomador do serviço a obrigação de reter e recolher o imposto.
Assim, quando a legislação municipal atribui ao tomador a condição de responsável tributário, a retenção deixa de ser uma faculdade e passa a ser uma obrigação legal.
Em outras palavras:
Não é a nota fiscal que determina quem deve recolher o ISSQN.
É a legislação tributária.
O risco para a Administração Pública
Nos órgãos públicos, a questão assume relevância ainda maior.
O artigo 11 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que a efetiva arrecadação dos tributos constitui requisito essencial da responsabilidade na gestão fiscal.
Isso significa que os gestores públicos possuem o dever de adotar medidas destinadas à correta arrecadação das receitas tributárias municipais.
Quando a legislação municipal atribui à Prefeitura a responsabilidade pela retenção do ISSQN e o pagamento é realizado sem a retenção devida, podem surgir questionamentos pelos órgãos de controle interno e externo, especialmente quanto à proteção da receita pública.
Exemplo prático
Imagine que uma empresa sediada em outro município preste serviços a uma Prefeitura e emita nota fiscal sem destacar qualquer retenção de ISSQN.
Durante a liquidação da despesa, verifica-se que o Código Tributário Municipal atribui ao tomador a responsabilidade pela retenção daquele serviço específico.
Nessa situação, a retenção deve ser realizada normalmente.
A ausência de destaque do imposto na nota fiscal não possui o efeito jurídico de afastar a obrigação prevista na legislação tributária.
A responsabilidade permanece mesmo sem a retenção
Outro aspecto frequentemente ignorado é que, em muitos códigos tributários municipais, a falta de retenção não exclui a responsabilidade do tomador.
Isso significa que o Município ou a empresa responsável pela retenção poderá responder pelo valor do imposto que deixou de ser recolhido, além de eventuais acréscimos legais.
Portanto, a conferência da legislação municipal deve prevalecer sobre as informações constantes no documento fiscal.
Conclusão
A retenção do ISSQN não depende da existência de destaque na nota fiscal.
Quando a legislação municipal atribuir ao tomador a responsabilidade tributária pelo recolhimento do imposto, a retenção deverá ser efetuada independentemente da informação constante no documento fiscal emitido pelo prestador.
A observância dessa regra protege o tomador contra futuras autuações fiscais e assegura o cumprimento do dever legal de arrecadação tributária, especialmente no âmbito da Administração Pública.
Mais do que analisar o documento fiscal, é indispensável verificar a legislação municipal aplicável ao serviço contratado.
É nela que se encontra a verdadeira definição da responsabilidade tributária.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional.
BRASIL. Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. Lei de Responsabilidade Fiscal.
BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.
SELVÍRIA (MS). Lei Complementar Municipal nº 1.190, de 26 de outubro de 2021. Código Tributário Municipal.
Sobre o autor
Tiago Lima da Silva Favareto é graduado em Ciências Contábeis e Licenciatura em Matemática, pós-graduado em Contabilidade Pública, MBA em Contabilidade Tributária e Gestão Fiscal.
