A intenção do presente trabalho é abrir a discussão sobre a inclusão do crédito em dívida ativa, conforme enuncia o art. 201 do CTN, todavia, o aludido artigo refere-se à inscrição regular por via administrativa, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo administrativo.
Da leitura do art. 201, concluímos que tão somente após a constituição definitiva e não saldado pelo contribuinte, este crédito será inscrito em dívida ativa. Mas surge o seguinte questionamento: e quando o débito inscrito foi declarado pelo contribuinte em DCTF – Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais, por exemplo, e este já percebeu que estava a declarar um débito a maior e que não mais se encontra em fase de retificação, estará este crédito regularmente constituído?
Diante de tal situação, devemos recorrer aos conceitos de atos administrativos, tais como: atos da administração, elementos, discricionariedade e vinculação, classificação, atos administrativos em espécie, extinção e revogação.
1. Atos administrativos
1.1 Parte Histórica
Partindo inicialmente da idéia da divisão da de funções dos Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), podemos dizer em sentido ampla, que todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato da administração, e esta deve rever seus atos de ofício.
Onde há Administração Pública, existirá sempre a ato administrativo. Nem sempre se utilizou esta expressão, vejamos o que leciona de Di Pietro:
Onde existe administração pública, existe ato administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expressão, pois se falava mais comumente em atos do Rei, atos do Fisco, atos da Coroa.
Embora não se saiba exatamente em que momento expressão foi utilizada pela primeira vez, o certo é que o primeiro texto legal que falava em atos da Administração Pública em Geral, foi a Lei nº 16, de 24 de agosto de 1790, que vedava aos Tribunais conhecerem de “operações dos corpos administrativos”. Depois, a mesma proibição constou da Lei de 03-09-1975, onde se proibiu “aos tribunais conhecer dos atos da administração, qualquer que seja a sua espécie”. Essas normas é que deram origem, na França, ao contencioso administrativo; para separar as competências, houve necessidade de elaboração de lista de atos da Administração excluídos da apreciação judicial.[1]
Em texto doutrinário, encontramos as primeiras menções no Repertório Merlin, de Jurisprudência, na sua edição de 1812, ainda nos ensinamentos de Di Pietro:
Ato administrativo se define como “ordenança ou decisao de autoridade administrativa, que tenha relaçaão com a sua função”. Na realidade, a noção de ato administrativo só começõu a ter sentido a partir do momento em que se tornou a nítida separação de funções, subordinando-se cada uma delas a regime jurídico próprio. Décio Carlos, demonstra que a noção ato administrativo é conteporânea ao constitucionalismo, à aparição do princípio da separação de poderes é à submissão da Adminsitração Pública ao Dirieto (Estado de Direito); vale dizer que é produto de certa conpecção ideológica; só existe nos países em que se reconhece a existência de um regime jurídico-administrativo, a que se sujeita a Administração Pública, diverso do regime de direito privado.[2]
1.2 Conceito
O mestre Hely Lopes Meirelles, deixou em seus ensinamentos a seguinte lição, no que diz respeito ao conceito de ato administrativo:
O conceito de Ato Administrativo é fundamentalmente o mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública. Segundo a lei civil, é ato jurídico todo aquele que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Partindo desta definição, podemos conceituar o ato administrativo com os mesmos elementos fornecidos pela Teoria Geral do Direito, acrescentando-se apenas, a finalidade publica que é própria da espécie e distinta do gênero ato jurídico.
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.[3]
Para José Cretella Junior, ato administrativo nada mais é que a expressão da vontade do Estado:
A manifestação de vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções, ou por qualquer pessoa que detenha, nas mãos, frações de poder reconhecido pelo Estado, que tem por finalidade imediata criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, em matéria administrativa.[4]
Celso Antonio Bandeira de Mello, em sua considerações iniciais sobre ato administrativo, assevera o seguinte:
O ato administrativo é um ato jurídico, pois se trata de uma declaração que produz efeitos jurídicos. É uma espécie de ato jurídico, marcado por características que individualizam no conjunto dos atos jurídicos. Se não apresentasse sua própria especificidade deste gênero não haveria razão alguma para que a doutrina se afadigasse em formular seu conceito, pois bastaria o conceito de ato jurídico.[5]
Após esta preliminar, Celso Antônio Bandeira de Mello conceitua ato administrativo:
Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei à título de lhe dar cumprimento, e sujeitas as controle de legalidade por órgão jurisdicional. Ressaltando as seguintes Características para o ato:
a) Trata-se de declaração jurídica, ou seja, de manifestação que produz efeitos de direito, como sejam: certificar, criar, extinguir, transferir, declarar ou qualquer modo modificar direitos ou obrigações;
b) Provêem do Estado, ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais;
c) É exercida no uso de prerrogativas públicas, portanto, de autoridade, sob regência do Direito Público. Nisto se aparta dos atos de Direito Privado;
d) Consiste em providências jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estritamente vinculadas, a título de lhes dar cumprimento.
e) Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão jurisdicional. Vale dizer, não possui definitividade perante o Direito, uma vez que pode ser infirmada por força de decisão emitida pelo Poder estatal que disponha de competência jurisdicional: entre nós, Poder Judiciário. Com isto diferencia-se o ato administrativo da sentença.[6]
Em resumo, a primeira formulação histórica do ato administrativo, esta associada a uma consequência prática da teoria da separação dos poderes e a existência de uma jurisdição administrativa, vejamos o que diz Carlos Batisde Horbach:
Ato administrativo, nessa perspectiva, seria aquele que expressa o exercício da função administrativa e que, por isso, não se submete à autoridade de outros poderes, sendo contenciosamente revisto no seio da própria Administração Pública.[7]
1.3 Elementos do Ato
Na doutrina discute-se a forma de se tratar como elemento do ato ou requisitos do ato administrativo. Importa que de uma forma ou outra, os elementos do ato administrativo é existência, validade e aplicabilidade. Desta discussão, José dos Santos Carvalho Filho assevera:
Na verdade, nem aquele termo nem esta expressão nos parecem satisfatórias. “Elemento” significa algo que integra uma determinada estrutura ou seja, faz parte do “ser” e se apresenta como pressuposto de existência. “requisito de validade”, ao invés, anuncia a existência de pressupostos de validade, o que só ocorre depois de verificada a existência. ocorre que, entre os cinco clássicos pressupostos de validade do ato administrativo, alguns se qualificam como elementos, ao passo que outros têm a natureza efetiva de requisitos de validade. Adotamos por termo “elementos”, mas deixamos consignada a ressalva acima quanto à denominação e à efetiva natureza dos componentes do ato.[8]
Para o doutrinador Cretella Júnior, quanto à elemento e requisito:
Quanto à diferença entre elementos e requisitos, ele diz que os primeiros dizem respeito à existência do ato, enquanto são indispensáveis para a sua validade. Nesse caso, agente, forma e objeto seriam elementos de existência do ato, enquanto os requisitos seriam esses mesmos elementos acrescidos de caracteres que lhe dariam condições para produzir efeitos jurídicos: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei.[9]
Os elementos dos atos administrativos são os seguintes: sujeito, para Di Pietro chamado de agente, objeto, forma, finalidade e motivo. A presente estrutura do ato administrativo esta consagrada na 4.717/65 (ação popular), em seu art. 2º prescreve que o serão nulos os atos administrativos que não indicarem os cinco elementos já indicados neste parágrafo.
Hely Lopes Meirelles, quanto aos elementos do ato administrativo, leciona:
O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer constituem a infra-estrutura do ato administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de mérito ou de gestão.[10]
1.3.1 Sujeito
Sujeito é quem a lei atribui competência para a prática do ato. No direito civil o sujeito deverá ter capacidade para tal, deve ser titular de direito e obrigações que possa exercer por si ou por terceiros.
José Carvalho Filho, no tocante a competência leciona:
Competência é o círculo definido por lei dentro do qual podem os agentes exercer legitimamente sua atividade. Na verdade, poder-se-ia qualificar esse tipo de competência como administrativa.[11]
Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o sujeito do ato é:
É o autor do ato; quem detém os poderes jurídico-administrativos necessários para produzi-los; é o produtor do ato. Evidentemente, quem produz um dado ser não se confunde nem total nem parcialmente com o ser produzido, logo, não pode ser designado, com propriedade, como elemento dele. Verifica-se, pois, que o sujeito é exterior ao ato.[12]
Para Di Pietro, no direito administrativo, não basta que o agente tenha capacidade, é fundamental que tenha competência.[13]
No objeto do presente trabalho, que é a inscrição de débito em dívida ativa por erro do contribuinte em DCF, os sujeitos desta relação são o próprio contribuinte e a RFB.
1.3.2 Objeto
Objeto ou conteúdo do ato, estes são os dois termos utilizados pelos doutrinadores. Para Régis Fernandes de Oliveira:
Baseando-se na lição de Zanobini, diz que o objeto é a coisa, a atividade, a relação de que o ato se ocupa e sobre a qual vai recair o conteúdo do ato. Dá por exemplo a demissão do servidor, em que o objeto é a relação funcional do servidor com a Administração e sobre a qual recai o conteúdo do ato, ou seja, a demissão.[14]
Nas palavras de Hely Lopes Meirelles quanto ao objeto, este é:
Todo ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação jurídicas concernentes a pessoas, coisas ou atividade sujeitas à ação do Poder Público. Nesse sentido, o objeto identifica-se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta simplesmente situações preexistentes.[15]
Nas lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, o objeto é:
É aquilo sobre que o ato se dispõe. Não pode haver ato sem que exista algo a que ele esteja reportado. É certo que, se o conteúdo do ato fala sobre algo, é porque este algo constitui-se em realidade que com ele não se confunde e, de outro lado, que o objeto não é um elemento do ato, pois não o integra.[16]
Como objeto do ato, pode ser apontado a desconstituição do débito inscrito em dívida por erro na DCTF ou pelo menos a redução se for o caso.
1.3.3 Forma
A forma do ato, na verdade é condição de existência e validade do mesmo. Não há dúvida de que a inobservância da forma (formalidades) do ato prevista na lei, determinam a sua invalidade, pois se assim não fosse o agente público poderia agir a seu bel prazer na forma que lhe convir.
No tocante a forma de como o ato deve acontecer, Hely Lopes Meirelles, ensina com grande clareza:
É o revestimento exteriorizado do ato administrativo e constitui requisito vinculado e imprescindível à sua perfeição. Enquanto a vontade dos particulares pode manifestar-se livremente, a da Administração exige procedimentos especiais e forma legal para que se expresse validamente. Daí podemos afirmar que, se, no Direito Privado, a liberdade da forma do ato jurídico é regra, no Direito Público é exceção.[17]
A forma prescrita do ato constitui garantia jurídica do mesmo é o que leciona Di Pietro:
No direito administrativo, o aspecto forma do ato é de muito maior relevância do que no direito privado, já que a obediência à forma (no sentido estrito) e ao procedimento constitui garantia jurídica para o administrado e para a própria Administração; é pelo respeito à forma que se possibilita o controle do ato administrativo, quer pelos seus destinatários, quer pela própria Administração, quer pelos demais Poderes do Estado.[18]
A forma pela qual a RFB verificará o valor inscrito em dívida ativa, por erro em DCTF será de ofício, conforme enuncia o art. 149 do CTN, que será aborda no capítulo IV.
1.3.4 Finalidade
Em resumidas palavras, finalidade é o fim em que destina o ato da Administração. José Carvalho Filho ensina:
Finalidade é o elemento pelo qual todo ato administrativo deve estar dirigido ao interesse público. Realmente não se pode conhecer que o administrador, como gestor de bens e interesses da coletividade, possa estar voltado à interesses privados. O intuito de sua atividade deve ser o bem comum, o atendimento aos reclamos da comunidade, porque de fato é a sua função.
A finalidade, retratada pelo interesse público da conduta administrativa, não poderia refugir ao âmbito da competência que a lei outorgou ao agente. Em outras palavras, significa que, quando a lei define a competência do agente, a ela já vincula a finalidade a ser perseguida pelo agente. Daí a acertada observação de que “ocorre o desvio de poder quando a autoridade administrativa, no uso de sua competência, movimenta-se tendente à concreção de um fim, ao qual não se encontra vinculada, ex vi de regra de competência.[19]
Para Hely Lopes Meirelles é o objetivo de interesse público de agir. Não se compreende ato administrativo sem fim público. A finalidade é, assim, elemento vinculado de todo ato administrativo – discricionário ou regrado – porque o Direito Positivo não admite ato administrativo sem finalidade pública.[20]
Nesta mesma linha doutrinária, Di Pietro contribui:
Finalidade é o resultado que a administração quer alcançar, com a prática do ato. Enquanto o objeto é o efeito jurídico imediato que o ato produz (aquisição, transformação ou extinção de direito), a finalidade é o efeito mediato. Distingue-se do motivo, porque este antecede a prática do ato, correspondente ao fato, às circunstancias, que levam a Administração a praticar o ato. Já a finalidade sucede à prática de ato, porque corresponde a algo que a administração quer alcançar com a sua edição. Tanto motivo como finalidade contribuem para a formação da vontade da Administração: diante de certa situação de fato ou de direito (motivo), a autoridade pratica certo ato (objeto) para alcançar determinado resultado (finalidade).[21]
A título de exemplo, como finalidade pode-se citar a revisão do débito inscrito por erro em DCTF, evitando assim uma indevida execução fiscal, fundada em erro na referida declaração.
1.3.5 Motivo
Motivo ou causa do ato administrativo, lecionado por diversos administrativistas, assim como Hely Lopes Meirelles:
O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei como pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.[22]
Motivo do ato é na verdade o que originou a necessidade do ato. Para Di Pietro motivo é:
O pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato. Pressuposto de fato, como o próprio nome indica, corresponde ao conjunto de circunstancias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato. Não se deve confundir motivo e motivação do ato. Motivação é a exposição dos motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato, que integram o próprio ato, vindo sob a forma de “consideranda”.[23]
Finalizando os elementos do ato administrativo, Celso Antônio Bandeira de Mello, nos presta a seguinte lição:
Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige prática do ato. É pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusive o antecede. Por isso não pode ser considerado como parte, como elemento do ato.[24]
Quanto à motivação, podemos para caso em tela citar a revisão do valor lançado em DCTF, pois se ocorrer a execução do valor que consta na declaração, certamente não será possível e acabará ocorrendo prejuízo para o erário público, pois movimentou a máquina administrativa e não obteve resultado financeiro.
2. Extinção do Ato Administrativo
2.1 Modalidades
Não são poucas as causas que determinam a retirada (revogação) de um ato administrativo ou a sua invalidação. No presente trabalho, serão abordadas as formas de extinção de um ato, que são as seguintes: revogação, anulação (ou invalidação), convalidação, extinção (caducidade) e cassação.
3. Revogação do Ato Administrativo
3.1 Conceito
Em resumo a revogação tem lugar quando uma autoridade, no exercício de competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-lo a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas.
Nas palavras de José dos Santos Carvalho Filho, revogação nada mais do que:
É o instrumento jurídico através do qual a Administração Pública promove a retirada de um ato administrativo por razões de conveniência e oportunidade. Trata-se de um poder inerente à Administração. Ao mesmo tempo em que lhe cabe sopesar os elementos de conveniência e oportunidade para a prática de certos atos, caber-lhe-á também fazer a mesma avaliação para retirá-los do mundo jurídico.[25]
Hely Lopes Meirelles, leciona quanto ao ato revogável com o seguinte esmero:
Ato irrevogável é aquele que a Administração, e somente ela, pode invalidar, por motivos de conveniência, oportunidade ou justiça (mérito administrativo). Nesses atos devem ser respeitados todos os efeitos já produzidos, porque decorrem de manifestação válida da Administração (se for ato ilegal, não enseja revogação, mas sim anulação) e a revogação só atua ex nunc. Em princípio, todo ato administrativo é revogável até se torne irretratável para a Administração, quer por ter exaurido seus efeitos ou seus recurso, quer por ter gerado direito subjetivo para o beneficiário, interessado na sua manutenção.[26]
Ainda contribuindo para a conceituação de revogação, Di Pietro diz:
É ato administrativo discricionário pelo qual a Administração extingue um ato válido, por razões de oportunidade e conveniência. Como a revogação atinge um ato que foi editado em conformidade com a lei, ela não retroage; os efeitos se produzem a partir da própria revogação; são feitos ex nunc (a partir de agora).[27]
Como exemplo de revogação em matéria tributária, podemos citar que anteriormente, que para algumas atividades a periodicidade da DCTF era semestral, depois passou a ser trimestral e atualmente é mensal.
3.2 Fundamento da Revogação
A revogação funda-se em regra de direito que habilite a autoridade de agir. Celso Antônio Bandeira de Mello prescreve:
Normalmente, o fundamento do poder de revogar deflui da mesma regra de competência que habilitou o agente (ou o teria habilitado) à prática do ato anterior, que se vai revogar. Seu fundamento habitual, portanto, é a repetição do uso de uma competência sobre a mesma questão. O agente ou um superior hierárquico reincide sobre o que já tinha sido decidido, seja provendo de modo diverso – e assim revoga implicitamente -, seja estabelecido apenas, sem nada aditar, que encerra o que fora provido anteriormente por si ou por autoridade inferior. Deve tratar-se de uma competência discricionária, isto é, que confira ao agente poder jurídico para resolver, no momento em que revoga, de acordo com critérios de conveniência e oportunidade. Em suma, o fundamento do poder de revogar é a competência que permite ao agente dispor discricionariamente sobre a mesma situação que já fora objeto de anterior provimento ou, então, norma expressa que defira a algum sujeito o poder de suprimir disposição precedente, mesmo que lhe faltasse o poder de iniciativa para editar o primeiro ato.[28]
Quanto ao fundamento, ensina o doutrinador “é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou da situação gerado por ele”.
Para Hely Lopes Meirelles, no tocante ao fundamento da revogação, nada mais é do que:
A administração revoga ou anula seu próprio ato; o judiciário somente anula o ato administrativo. Isso porque a revogação é o desfazimento do ato por motivo de conveniência ou oportunidade da Administração, ao passo que a anulação é a invalidação por motivo de ilegalidade do ato administrativo. Um ato inoportuno ou inconveniente só pode ser revogado pela própria Administração, mas um ato ilegal pode ser anulado, tanto pela Administração como pelo Judiciário.[29]
Das lições apresentadas, não cabe outra alternativa para a Administração Pública, diante de irregularidade do ato, ou mesmo por conveniência do interesse maior da mesma, revogá-lo.
3.3 Anulação
Chamada por alguns doutrinadores por invalidação, em resumo não há distinção alguma nas duas expressões, e passe-se a demonstrar o dizem alguns doutrinadores administrativas sobre invalidação.
Para Di Pietro, a Administração deve invalidar seus atos, conforme suas prerrogativas funcionais, vejamos:
A anulação pode ser feita pela Administração Pública, com base no seu poder de autotutela sobre seus próprios atos, conforme entendimento já consagrado pelo STF por meio das súmulas nºs 346 e 473. Pela primeira “a Administração Pública pode declarar a nulidade de seus próprios atos”; e nos termos da segunda, “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos, a apreciação judicial”.[30]
Para José dos Santos Carvalho Filho, a invalidação é em decorrência da presença de vício, vejamos:
O pressuposto da invalidação é exatamente a presença do vício de legalidade. Como já examinamos, o ato administrativo precisa observar seus requisitos de validade para que possa produzir normalmente os seus efeitos. Sem eles, o ato não poderá ter a eficácia desejada pelo administrador.[31]
Sobre a invalidação, Celso Antônio Bandeira de Mello, nos presta a seguinte lição:
Os atos administrativos praticados em desconformidade com as prescrições jurídicas são inválidos. A noção invalidade é antiética à de conformidade com o Direito (validade). Não há graus na invalidade. Ato algum em Direito é mais inválido do que outro. Todavia, pode haver e há reações do Direito mais ou menos radicais entre várias hipóteses de invalidade. Ou seja: a ordem normativa pode repelir com a intensidade variável atos praticados em desobediência às disposições jurídicas, estabelecendo, destarte, uma gradação no repúdio a eles.[32]
Em síntese, comparando revogação e anulação, temos que revogação o ato foi proferido como base na legalidade, cumpriu todas as formalidades, e mesmo assim foi retirado de circulação por não ser mais conveniente para a Administração, enquanto que anulação é em virtude do ato ter sido editado com vício.
Como exemplo de anulação de ato, pode-se dar quanto o contribuinte tem uma decisão em processo administrativo favorável, por ser o julgador seu amigo.
3.4 Cassação
A cassação é forma extintiva do ato, aplica-se a cassação quanto o ato perde o efeito se aplicado ou mesmo o beneficiário não mais cumpre a condição para beneficiar-se. Vejamos o que diz José dos Santos Carvalho Filho:
A cassação é a forma extintiva que se aplica quando o beneficiário de determinado ato descumpre condições que permitem a manutenção do ato e de seus efeitos. Duas são as suas características: a primeira reside no fato de que se trata de ato vinculado, já que o agente só pode cassar o ato anterior nas hipóteses previamente fixadas na lei ou em outra norma similar. A segunda diz respeito à sua natureza jurídica: trata-se de ato sancionatório, que pune aquele que deixou de cumprir as condições para a subsistência do ato. Exemplo: cassação de licença para exercer profissão; ocorrido um dos fatos que a lei considera gerador da cassação, pode ser editado o respectivo ato.[33]
Para Hely Lopes Meirelles, a cassação é modalidade de anulação, vejamos:
Outra modalidade de anulação é a cassação do ato, que embora legítimo na sua origem e formação, torna-se ilegal na sua execução. Isto ocorre principalmente nos atos administrativos negociais, cuja execução fica a cargo do particular que obteve regularmente mas o descumpre ao executá-lo, como por exemplo num alvará de licença para construir, expedido legalmente mas descumprido na execução da obra licenciada.[34]
Quanto à cassação, Di Pietro leciona o seguinte:
Sua retirada se dá porque o destinatário descumpriu condições que deveriam permanecer atendidas a fim de poder continuar desfrutando da situação jurídica; o exemplo de cassação de licença para funcionamento de hotel por haver se convertido em casa de tolerância.[35]
3.5 Caducidade
A caducidade é a retirada do ato do ordenamento, pois não terá mais como produzir os efeitos que antes era pretendido, não mais produzirá efeitos. Para José dos Santos Carvalho Filho:
“Há caducidade quanto quando retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente concedida”. Caducidade aqui significa a perda de efeitos jurídicos em virtude de norma jurídica superveniente contraria àquele que respaldava a prática do ato. O ato, que passa a ficar em antagonismo com a nova norma, extingue-se: exemplo: uma permissão de uso de bem público; se superveniente, é editada lei que proíbe tal uso privativo por particulares, o ato anterior, de natureza precária, sofre caducidade, extinguindo-se.[36]
Ainda contribuindo, o mesmo administrativista, leciona, quanto à caducidade:
Nos termos da lei, a inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão, podendo ainda, o Poder Público optar pela aplicação de sanções contratuais. Sem encargo da denominação, a caducidade não deixa de ser o efeito extintivo decorrente de atuação culposa do concessionário, ou seja, não deixa de ser o instrumento de rescisão unilateral do contrato por inadimplemento do prestador do serviço. São as formas de inadimplemento do concessionário, geradores da caducidade: Inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência, seja por falta de condições técnicas, econômicas ou operacionais; paralisação do serviço sem justa causa; descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas contratuais; desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço; não-cumprimento de penalidades nos prazos fixados; e sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixada em sentença judicial transitada em julgado.[37]
3.6 Contraposição
É a retirada do ato pelo fato de ter sido editado novo ato com finalidade divergente do ato anterior. Para Di Pietro, é:
A retirada se dá porque foi emitido ato com fundamento em competência diversa que gerou o ato anterior, mas cujos efeitos são contrapostos aos daqueles, é ao caso da exoneração de funcionário, que tem efeitos contrapostos ao da nomeação.[38]
4. Dos Vícios do Ato
Assim como no direito civil os vícios estão previstos nos artigos 166 e 171 no Código Civil, correspondendo, respectivamente às nulidades absolutas e relativas, eles se referem, basicamente, aos três elementos do ato jurídico: sujeito, objeto e forma.
Já no direito administrativo, os vícios podem atingir os cinco elementos do ato, tais como: quanto à competência e à capacidade (em relação ao sujeito) à forma, ao objeto, ao motivo e à finalidade. Se o ato administrativo não segue os regramentos previstos quanto aos elementos já descritos, estará este ato viciado.
4.1 Vícios Relativos ao Sujeito
Os vícios quanto ao sujeito, caracteriza-se de duas formas, sendo incompetência e incapacidade. Como já explanado em linhas anteriores, a competência decorre da lei, e quando assim não for estará o ato eivado de vício. Di Pietro nos preta a seguinte lição:
Visto que a competência vem sempre definida em lei, o que constitui garantia para o administrado, será ilegal o ato praticado por quem não seja detentor das atribuições fixadas na lei e também quando o sujeito o pratica exorbitando de sua atribuições. Nos termos do art. 2º da Lei 4.417/65, a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou.
Nos vícios inerentes à competências, estes se materializam nos seguintes comandos: usurpação de função, excesso de poder e função de fato.
Em breve linhas, conceitua-se as os vícios quanto à competência já enumerados em parágrafo anterior da seguinte forma: a) usurpação de função: ocorre quando pessoa que pratica o ato não foi por qualquer modo investia no cargo, emprego ou função; b) excesso de poder: o agente excede os limites de sua competência; c) função de fato: ocorre quando o agente que pratica o ato esta irregularmente investido no cargo.
4.2 Vícios Relativos à Forma
Não há muito o que se dizer, quanto à forma, pois para todos os atos administrativos já existe a forma pelo qual deverá ser realizado, forma esta prevista na Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 2º, parágrafo único, b.
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
Ainda contribuindo quando ao vício de forma, em matéria tributária podemos citar o art. 11 do Decreto-Lei nº 70.235, de 06 de março de 1972, que são requisitos exigidos para a notificação de lançamento, vejamos:
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Vê-se que a notificação do lançamento deve ser clara, tanto na identificação do contribuinte como da autoridade fiscalizatória, além da identificação do valor e base legal.
4.3 Vícios Relativos ao Motivo
Na leitura do art. 2º da lei 4.417/65, percebe-se que o vício do ato ocorre quando da inexistência dos motivos da edição do ato, ou ouve a falsa impressão de necessidade de existência do ato a ser pratica.
4.4 Vícios Relativos à Finalidade
Quanto ao vício relativo à finalidade, estamos diante do ato que não cumpre sua finalidade para qual foi editado. Para Di Pietro, diz:
Ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explicita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para alcançar resultado diverso, não amparado pela lei.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 193.
[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 194.
[3] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 132.
[4] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 196.
[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 371.
[6] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 385.
[7] HORBACH, Carlos Bastide. Teroria das Nulidades do Ato Addministrativo. 2ª ed. São Paulo.: Revista dos Tribunais, 2010, p. 31.
[8] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Dirieto Adminisrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 97.
[9] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 204.
[10] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 134.
[11] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Dirieto Adminisrativo. 19ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 97.
[12] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 391 e 396.
[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 205.
[14] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 205.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p.137.
[16] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 395.
[17] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p.135.
[18] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011. p. 210.
[19] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 110.
[20] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 135.
[21] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 211.
[22] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 136.
[23] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 212.
[24] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 397.
[25] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 150.
[26] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 158.
[27] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 252.
[28] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 456.
[29] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 184.
[30] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 238.
[31] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 142.
[32] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 465.
[33] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 139.
[34] MEIRELLES, Hely Lopes, Eurico de Andrade Azevedo, e Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. Direito Administrativo Brasileiro. 21º ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1990. p. 187.
[35] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 237.
[36] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 139.
[37] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19ª. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 363.
[38] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 238.
NATAL MORO FRIGI, Contabilista, Advogado especialista em Direito Tributário.
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