Refis da crise aplicação retroativa da norma mais benéfica ao contribuinte que foi excluído

No emaranhado de normas existentes em nosso País, é comum que determinados procedimentos adotados pelo fisco, no caso em tela a RFB – Receita federal do Brasil, que contribuintes em situações idênticas são tratados diferentemente.

Não há duvida de que em todas as áreas do direito, a lei nova irá, salvo de se for para beneficiar o réu, em matéria tributária, o contribuinte.

O brevíssimo texto abordará a seguinte situação: Contribuinte possui débitos perante a receita RFB ou PGFN (ex.: Pis, Cofins, IRPJ, CSLL) , parcela os débitos ou mesmo continua com a pendência sem regularização. Após a regularização através de parcelamento, é aprovada lei que concede benefício (desconto) sobre o valor da multa, e partindo do princípio da retroatividade da norma quando for benéfica, o desconto deverá será aplicado ao contribuinte que a tenha parcelado em norma anterior ou mesmo aquele que não parcelou e queira regularizar.

Diariamente o Dr. Natal Moro Frigi já presenciou várias situações em que novas leis que concedem benefícios (descontos) sobre multa e juros e não são aplicados aos contribuintes que já se encontravam com os débitos parcelados ou mesmo àqueles que não aderiram ao novo parcelamento, constituindo total afronto ao direito constitucional do contribuinte em beneficiar-se de lei mais favorável.

Recentemente, a RFB, através de Solução de Consulta, por meio da Coordenação Geral de Tributação, Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na 8ª Região Fiscal – Divisão de Tributação, reconhece o direito ao contribuinte o benefício de amparar-se em lei mais benéfica, tendo os fatos ocorridos antes da mesma, vejamos parte da resposta:

Observa-se, por fim, que uma vez configurada a condição legal favorável ao contribuinte, não cabe à autoridade administrativa decidir sobre a penalidade a ser aplicada, pois o art. 106, II, “c”, do CTN, impõe a aplicação retroativa da lei mais favorável ao contribuinte.

A lei nova que comine penalidade menos severa do que a aplicada a débito tributário objeto de parcelamento aplica-se a acordos celebrados antes de sua edição, por força do disposto na alínea “c” do inciso II do art. 106 do CTN.[1]

 

DA RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA

Passada esta preliminar, passo à questão cerne, que é a aplicação da norma quando for mais favorável ao contribuinte.

O direito à retroatividade da norma quando mais benéfica é direito constitucional do contribuinte, não ficando ao critério do fisco a sua aplicação ou não.

Para ao caso em testilha cabe a transcrição dos artigos 101 e 106 do CTN – Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 101. A vigência, no espaço e no tempo, da legislação tributária rege‑se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o previsto neste Capítulo.

Art. 106. A lei aplica‑se a ato ou fato pretérito:

I – em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;

II – tratando‑se de ato não definitivamente julgado:

a) quando deixe de defini‑lo como infração;

b) quando deixe de trata‑lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;

c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. [2]

Não há outra interpretação a ser extraída do enunciado acima, senão a aplicação imediata da norma mais benéfica. Vejamos o que leciona Roque Antônio Carrazza:

Em resumo a irretroatividade protege o contribuinte contra arbítrio do Estado, que não pode modificar, para pior, situações fiscais já consolidadas ou já apreciadas, embora ainda pendentes de condição.[3]

Não podemos perder de vista de que a irretroatividade somente é permitida quando tal medida irá agravar a situação do contribuinte, quando for para ajudar (beneficiar) será obrigatória sua aplicação.

No sentido da retroatividade da norma em caso de causar benefício aos contribuintes, segue a lição:

Ao revés, não temos nenhuma dúvida em sustentar a plena possibilidade de generalização que o texto constitucional comporta, visando a atender a reclamos ínsitos do próprio conceito de justiça fiscal.

Com efeito, do mesmo modo pelo qual não se aceita, no campo do direito tributário, a imposição de penalidades oriundas de lei posterior à ocorrência dos fatos sancionados, também haverão de ser considerados, integralmente, os efeitos pretéritos da lei mais favorável ao contribuinte em matéria de sanções fiscais.

De resto, a diretriz aqui defendida encontra adequado agasalho no preceito do art. 106, II, “c” do CTN.

O princípio da benignidade, portanto, é expressamente aplicável as multas fiscais, e tal aplicabilidade, como é óbvio, não exige confirmação expressa por parte da lex mitior (lei mais benigna), já que veiculado em norma constitucional e, como se isto não bastasse, transformado em norma geral em matéria de legislação tributária. Podemos dizer, pois, que é atributo do sistema e imperativo dos valores jurídicos por ele acolhidos.[4]

DA APLICAÇÃO DOS DESCONTOS SOBRE A MULTA e JUROS DE MORA PARA CONTRIBUINTES QUE PERDERAM O REFIS DA CRISE

 O polêmico Refis da Cris, instituído pela Lei 11.941/2009 e portaria Conjunta PGFN/RFB nº 06/2009 que estabelecem critérios para serem cumpridos para permanência no mesmo.

Tal modalidade de parcelamento estabeleceu índices de descontos nos percentuais de 40% a 90% sobre a multa de mora e de 25% a 40% sobre os juros de mora. Estes percentuais dependerão de quantas parcelas será pago o débito e se este é saldo remanescendo de outra modalidade de parcelamento.

Partindo do entendimento já pronunciado pela Coordenação Geral de Tributação da RFB, os percentuais de descontos são totalmente aplicáveis às outras modalidades de parcelamento. Nesta linha de entendimento, o Dr Natal Moro Frigi também endente ser possível, e ainda colaciona algumas decisões:

CONFISSSAO DE DÍVIDA NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DA LEI POSTERIOR MAIS BENÉFICA

A confissão de dívida, que apenas consolida crédito anterior, e o parcelamento não implicam novação, porque, não obstante representam na relação jurídica creditícia, modificando o direito de recebimento do credor no prazo originalmente estabelecido, tornando inexigível, pelo menos em parte, o crédito antes do novo prazo, não importa na substituição de dívida, com alteração do objeto da prestação, mas tão-somente na modificação das condições de pagamento. A dilação do prazo para pagamento do débito não faz configurar novação hábil a extinguir a garantia anteriormente constituída, sobretudo se mantidos os mesmos encargos da dívida original, visto que não está arrolado entre as causas de extinção do crédito tributário (art. 156 do CTN).

Em havendo norma legal posterior à ocorrência do fato gerador mais benéfica ao contribuinte, ela deve ser aplicada ao caso concreto, dede de que, em relação ao credito, não haja julgamento definitivo, quer na via administrativa, quer na via judicial (como na hipótese dos autos), nos termos do art. 106, II, C, do CTN. Conquanto o percentual da multa fiscal seja estabelecido de acordo com a lei vigente posterior substitui a mais grave da lei anterior, devendo prevalecer para efeito de pagamento. (TRF4, AC 2002.04.01.054526-5, Primeira Turma, relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em 22/02/2006).[5]

 

PENALIDADE, INCLUSIVE MULTA MORATÓRIA

A retroatividade abrange qualquer penalidade pelo descumprimento da legislação tributária, incluindo-se, nesta categoria, evidentemente, a multa moratória. Os juros moratórios, por não terem caráter punitivo, não sofrem a incidência deste dispositivo.

‘O Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, letra C, estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comine punibilidade menos severa que a distinta por lei vigente ao tempo de sua prática. A lei não distingue entre multa moratória e punitiva. (...) (STJ, 1ª Seção, maioria, EdivResp 184.642, Min. Garcia Vieira, maio/99).

A retroatividade benigna é um comando imposto ao próprio legislador, não poderá, assim, o legislador ordinário federal, estadual ou municipal desviar-se do comando imposto, por meio de simples designação ou nome adotado. (...) Multa, qualquer que seja a adjetivação que lhe dê o legislador, é sanção de ato ilícito, penalidade. Aliás o código Tributário Nacional não distingue. Corretamente chama de penalidade inclusive as multas moratórias, conforme parágrafo único do art. 134.

Misabel Abreu Machado Derzi leciona: tolerou-se a distinção entre multa moratória e penalidade nos tempos inflacionários, de alta instabilidade econômica, ou em tempos em que, anomalamente, os juros de mercado são especialmente atraentes. Nessas circunstancias, a sanção – por meio de multas moratórias – visa desestimular o contribuinte que prefere captar aq2ueles juros de mercados, antes de cumprir suas obrigações tributárias. Mas se já são cobrados aqueles juros, e até aquele limite, qualquer outra sanção pecuniária mais elevada, não importa a denominação que tenha, é penalidade, configurando uma punição sobre o patrimônio do infrator, com vistas a coibir o comportamento ilícito.[6]

O STJ ha muito tempo vem pronunciando-se no tocante a retroatividade no caso de norma mais benéfica ao contribuinte, vejamos:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ADESÃO A PARCELAMENTO. MULTA. REDUÇÃO. APLICAÇÃO DE LEI MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. ART. 106, II, "C", CTN. POSSIBILIDADE. DAÇÃO EM PAGAMENTO. SÚMULA 280/STF.

1. A jurisprudência do STJ reconhece que "a concessão de parcelamento do crédito tributário não constitui óbice, enquanto perdurar o cumprimento do acordo, à aplicação retroativa de lei posterior que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática do ato" (REsp 1056371/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 22/03/2011, DJe 28/03/2011).

2. A afirmação da agravante, de que as leis estaduais autorizam o pagamento de créditos tributários estaduais com títulos da dívida pública, contrapõe-se à conclusão firmada pelo Tribunal de que os referidos normativos "não abrangem títulos ilíquidos e prescritos, como é o caso dos autos" (e-STJ fls. 469), cuja modificação demandaria, indubitavelmente, examinar direito local, o que encontra óbice na Súmula 280 do STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário. "Agravo regimental parcialmente provido

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - PARCELAMENTO - REDUÇÃO DE MULTA - POSSIBILIDADE- PRECEDENTES - SUFICIÊNCIA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535, II, do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. A extinção de embargos à execução com fundamento na desistência ou renúncia ao direito sobre o qual funda a pretensão como condição para a concessão de parcelamento tributário não impede, enquanto durar o cumprimento do acordo, a revisão de multa com fundamento na alínea c do inciso II do art. 106 do CTN.

3. O descumprimento do parcelamento autoriza o prosseguimento da execução fiscal e viabiliza a revisão da sanção pelo advento de lei tributária sancionatória mais benéfica, de modo que não há razão para considerar a existência de ato definitivamente julgado.

4. Recurso especial não provido."

(Resp 1185421/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 04/05/2010, DJe 13/05/2010).

 

DA EXCLUSÃO OU NÃO ADESÃO AO REFIS DA CRISE

Os contribuintes que aderiram ao parcelamento do Refis  da Crise, e perderam por qualquer motivo ou mesmo aquele que não aderiu possui direito aos descontos estabelecidos na Lei 11.941/2009, com base nos enunciados expostos.

Tanto a RFB como a PGFN possuem modalidades de parcelamento ordinária, que permite o contribuinte parcelar seus débitos em até 60 (sessenta) vezes dependendo do valor.

Analisando a jurisprudência e a Solução de Consulta Interna nº 14 – Cosit, o autor entende que o contribuinte que por qualquer motivo tenha sido excluído do Refis da Crise ou mesmo aquele que não aderiu, tem o direito de beneficiar-se dos descontos sobre a multa e juros de mora, conforme prevê o art. 1º, §3º, inciso de I a V da Lei 11.941/2009.

Certamente, o contribuinte ao reclamar os descontos junto à RFB ou a PGFN e sendo negado deverá socorrer-se ao judiciário para a correta aplicação da norma.

 

Natal Moro Frigi (Contabilista, Advogado Especialista em Direito Tributário)

Críticas, sugestões ou elogios: [email protected]