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Testemunha técnica contábil como meio de prova no CPC

Breve comentário sobre a prova denominada testemunha técnica contábil, e para tal, serão abordados os principais itens como: validade, condições, conhecimento, independência, colheita da da prova pelo juiz, e a audiência preliminar.

02/10/2012 10:24:02

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Apresentamos uma breve análise sobre a figura da prova denominada testemunha técnica, produzida em audiência, que consiste na sustentação oral de uma opinião técnica sobre provas argumentadas, quer seja na inicial ou na contestação.

Uma prova é o meio pelo qual se procura demonstrar que os atos ou fatos divulgados no processo, ocorreram conforme o relatado, quer no seu sentido de causa ou de efeito.

O juiz, ao julgar o mérito de uma demanda deve examinar os aspectos legais das provas, ou seja, a validade e verdade nos seus aspectos fáticos. Assim, a interpretação de matéria técnica contábil somente é possível mediante análise, à luz da ampla defesa e do contraditório, de uma prova, que pode ser realizada por meio da figura, ou instituto denominado de “testemunho técnico”, de uma situação que requer conhecimento científico, que é trazida ao conhecimento do juiz, podendo as partes inquirirem e reinquirem o profissional especialista que traz a testemunha. Vale ressaltar que, na produção de provas, os meios devem ser moralmente aceitos, lícitos, formalmente corretos, e adequados; caso contrário, esta prova não será levada em consideração na apreciação do mérito da ação.

O ônus da prova é um encargo atribuído pela lei às partes, a fim de que seja demonstrada a ocorrência dos atos e fatos ligados à demanda, e de interesse para as decisões a serem proferidas no processo pelo condutor judicial. Cabem as partes, a iniciativa da produção da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o conhecimento do juiz, e este deve decidir em sintonia à lei, ao alegado e comprovado nos autos, e não segundo sua convicção pessoal ou juízo de valor.

Por este motivo, os fatos constitutivos são os afirmados na peça vestibular pelo autor, cabendo a ele prová-los. Em contrapartida, a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, cabe ao réu provar a sua existência.

É importante lembrar que a prova “testemunha técnica contábil” não possui valor determinado de supremacia sobre as demais formas de prova, como a perícia contábil, e a documental, sendo ela apreciada no contexto das provas produzidas nos autos, ou seja, o juiz é livre na escolha. Porém, ainda que livre a sua valoração pelo magistrado, a prova deve encontrar-se, fundamentalmente, contida nos autos, e o juiz tem o dever de justificar e demonstrar sua decisão e os motivos que o levaram a sua convicção.

A produção da prova exige cuidados, ela precisa ser planejada pelo litigante e seus representantes legais, para a sua validade e uma melhor instrução do processo. Como regra, a prova “testemunha técnica” dá elementos para o juiz e as partes para dispensar ou trabalhar e requerer outras provas. Isto, a partir das sustentações orais em audiência, efetivadas pela testemunha técnica, uma vez que o juiz decidirá sobre a realização de exame pericial e deferirá ou não as outras provas que poderão ser produzidas.

A prova, “testemunha técnica contábil”, obviamente, pode ser requerida pelas partes por força do art. 332 do CPC[1], e se aceita[2], o juiz determinará que ocorra em audiência. Pois cabe ao juiz colher este tipo de prova em audiência por força da lei[3]. E este tipo de prova deve ser requerida antecipadamente, porém produzida especificamente em audiência instalada, para a ouvida da sustentação oral, técnica ou científica, nos temos da lei[4]. Os atos probatórios realizados em audiência poderão ser documentados mediante taquigrafia, estenotipia ou outro método hábil de documentação, fazendo-se a respectiva transcrição se assim determinar o juiz, podendo o processo ser instruído com desenhos, escritos, gráficos ou fotografias produzidas na audiência. O juiz determinará a lavratura do conteúdo do testemunho técnico, mencionando nele tudo quanto for útil ao julgamento da causa. Este é o espírito do art. 279 do CPC. Somos da opinião que a não designação da mencionada audiência, gera a maculação do amplo direito a prova por todos os meios legítimos e moralmente aceitos nos termos do art. 332.

Esta prova, “testemunho técnico contábil”, pode ser necessária para demonstrar, por exemplo, os efeitos e causa de um ato ou de um fato no patrimônio de uma pessoa jurídica ou física, ou qual a métrica contábil mais adequada para se valorizar intangíveis como lucros cessantes ou o fundo de comércio, entre muitas hipóteses, sendo válida também para se identificar perdas, danos e valores monetários de quotas e ações de sociedades empresárias.

É preciso compreender que a prova “testemunha técnica contábil”, tem o sentido de esclarecimento científico. Então, para que tenha um resultado prático, é indispensável que o juiz e as partes, querendo, efetuem perguntas para terem esclarecidas suas dúvidas. Isso deve ser feito por intermédio dos chamados quesitos, que são apresentados ao especialista durante a audiência para que sejam com clareza, objetivamente respondidos. Os quesitos podem ser impugnados, quando uma das partes entender que eles têm uma resposta induzida. Neste caso, as perguntas podem ser indeferidas ou refeitas pelo juiz, para que seja afastado, eventual, direcionamento de resposta. O que não pode é sacrificar o esclarecimento ou cercear a defesa ou o contraditório. É evidente que os quesitos devem se limitar a aspectos técnicos relacionados à área do conhecimento científico deste especialista que não pode emitir opinião, somente e especificamente as conclusões técnicas ou científicas. Este tipo de prova tem o objetivo de se providenciar um espancamento científico[5] das questões técnicas.

Os requisitos que devem ser considerados pelo juiz para avaliar a qualidade da “testemunha técnica”, segundo o princípio do livre convencimento do magistrado para dar valor à prova são:

1-) Se a pessoa, ou seja, o especialista que deu o testemunho técnico é titular de conhecimento especializado, com conhecimento notório[6] e possui independência de juízo científico em relação à parte que efetuou o pagamento dos seus honorários.

2-) Se as explicações sobre o ato ou fato patrimonial são satisfatórias, assim como, se as razões e fundamentações destas considerações técnicas são aceitáveis.

3-) Se a testemunha técnica se submeteu a inquirição e reinquirição por parte dos litigantes e do próprio conduto judicial, respondendo livremente a todos os aspectos técnicos que lhe foram questionados.

4-) Se não existe motivo de suspeição ou impedimento deste profissional em relação aos litigantes e ao juiz. Aplicando-se aqui por analogia a mesma base legal aplicável ao juiz, o impedimento (art. 134) e a suspeição (art. 135), ambos do CPC.

A instrução probante dos autos não se encerra aqui, as partes poderão requerer a produção de outras provas. Caberá ao juiz examinar os pedidos e deferir ou indeferir cada um.

A melhor designação para este ato, ouvida da testemunha técnica contábil, é a audiência preliminar, art. 331 do CPC, já que possui outras funções como a decisão acerca das questões processuais pendentes, fixação dos pontos controvertidos, produção de provas e, se necessário, designação de audiência de instrução e julgamento.

A figura da expert-witness, concentrada nas audiências como um meio robusto de prova não se confunde com: parecer técnico para embasar a inicial ou a contestação contida no art. 427[7] do CPC, com a perícia contábil[8], com a da testemunha[9] e nem com o instituto dos auditores forenses[10] pois a figura da expert-witness, ou seja, a figura da testemunha-técnica que é representada pelo labor de um especialista com notório[11] e comprovado conhecimento sobre o assunto, e independência em relação às partes e ao juiz, cuja finalidade é a de auxiliar, na compreensão das questões que envolvem conhecimentos de ciência e tecnologias. Este labor pode incluir pareceres escritos, inquirição e reinquirição, por parte do juiz e das partes, em audiência, para esclarecer pontos levantados pelas partes e pelo juiz. O testemunho pode dar provas com a sua opinião sobre essa área de especialização.



[1] CPC, Art. 332:  Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

[2] Para ser aceita pelo juiz, este deve considerar: se é licita e moralmente aceita; se a matéria depende de conhecimento especializado; se é pertinente e relevante; se é materialmente possível a realização da prova. Atendendo esses requisitos, a prova há que ser deferida para que não ocorra o cerceamento da ampla da defesa ou do contraditório.

[3] Art. 446.  Compete ao juiz em especial: (...) II - proceder direta e pessoalmente à colheita das provas.

[4] Art. 336.  Salvo disposição especial em contrário, as provas devem ser produzidas em audiência.

[5] ESPANCAMENTO CIENTÍFICO CONTÁBIL – o espancamento consiste em dissipar os pontos controvertidos difusos e resolver os necessários à convicção das partes e do condutor judicial, com o rigor próprio da ciência que faz procriar a vigorosa prova, certeza científica contábil.

[6] O conhecimento notório contabilístico é típico de um experto que desenvolve a ciência contábil, cuja experiência profissional tem certa publicidade no meio acadêmico e profissional, em especial pela publicação de obras com valor doutrinário reconhecido pelo menos por um determinado estrato social, ou seja, parcela da população que tem interesse no assunto; contador que tem notório conhecimento da ciência e da política contábil; indivíduo que adquiriu vasto conhecimento ou habilidade graças à experiência oriunda do estudo científico e da prática extrajudicial e forense no exercício do múnus público de Perito.

[7] CPC Art. 427: O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem sobre as questões de fato pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.

[8] Na perícia contábil temos a figura do perito nomeado pelo juiz (Resolução CFC 1.244/09) que é o profissional que exerce sua função em perícia contábil, sendo nomeado ou escolhido pelo juiz, além dos assistentes indicados pelas partes.

[9] A figura da testemunha está regulada no CPC arts. 400 ao 419, e normalmente é a pessoa que viu ou ouviu alguma coisa, ou que é chamada à depor sobre aquilo que viu ou ouviu. Portanto, não é pré-requisito para a testemunha o notório conhecimento científico sobre a questão em demanda.

[10] A Auditoria Forense é um instituto relativamente recente, cujo aparecimento se deve à explosão de escândalos e casos judiciais durante o início deste terceiro milênio, por ser este período marcado por muitas fraudes em governos e células sociais empresariais, que gerou aumento de falências fraudulentas, balanços maquiados e intervenções judiciais. O auditor forense (é um comitê ou equipe multidisciplinar) deve dominar os aspectos legais da fraude, e ilícitos para poder, identificar os seus indícios e evidências, além de conhecer o modo operante de reunir e apresentar prova em procedimento judicial. Envolve as seguintes áreas: finanças, contabilidade, direito, criminologia, e a grafotécnica pari passu com a documentoscopia.

[11] O conhecimento notório é oriundo de um experto que participa do desenvolvimento da ciência contábil, cuja experiência profissional tem certa publicidade no meio acadêmico e profissional, em especial pela publicação de obras com valor doutrinário reconhecido pelo menos por um determinado estrato social, ou seja, parcela da população que tem interesse no assunto; contador que tem notório conhecimento da ciência e da política contábil; indivíduo que adquiriu vasto conhecimento ou habilidade graças à experiência oriunda do estudo científico e da prática arbitral, extrajudicial e forense.

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