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A Guerra Fiscal entre os municípios pelo ISS

Exploração da causa principal dessas guerras fiscais que geram a bitributação, pois apesar de existirem leis que regulamentam e tratam do assunto do ISS, o desacordo entre municípios e entre municípios e empresas continuam.

03/10/2012 08:48:34

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Introdução

A chamada guerra fiscal, surgiu com a prática dos estados e cidades oferecerem incentivos nos impostos para atrair empresas para a sua região e dessa forma, melhorar a economia e a arrecadação de tributos na região. Com o ISS não é diferente, nesse caso a guerra fiscal faz com que os municípios ofereçam alíquotas cada vez mais baixas, na tentativa de atrair as empresas. Outra situação que gera a guerra fiscal é quando o município defende que o imposto deve ser recolhido no local de sede da empresa e do outro lado, existe uma posição diferente, definindo que o tributo deve ser recolhido no local onde o serviço é prestado, isso varia conforme interesse da cidade gerando assim uma bitributação sobre a mesma fonte. O objetivo desse artigo é explorar a causa principal dessas guerras fiscais que geram a bitributação, pois apesar de existirem leis que regulamentam e tratam do assunto do ISS, o desacordo entre municípios e entre municípios e empresas continuam.

1. Revisão de literatura

1.1. História do ISS

A origem dos tributos na história de nosso país esta ligada com o aparecimento do estado. Com o aparecimento do estado, houve uma separação entre os governantes e os governados e outros órgãos tomaram forma, como a administração pública e uma força militar além das obras públicas. Era necessário que parte da riqueza da população fosse transferida para um agente público, isso dava-se através da tributação. Os governantes faziam pressão no sentido de legalizar essa cobrança justificando-a com a proteção que o estado provia em casos de conflito com outros povos além de outros.

Segundo Amed Fernando José, História das tributos no Brasil, São Paulo, Edição Sinafresp, 2000, a tributação em modelos próximos ao que aplicamos hoje, só pode ser compreendida dentro de uma estrutura de poder coercitivo. Assim, quando das comunidades primitivas, ou seja, antes do aparecimento da das cidades-estado, não havia necessidade da tributação, pois não havia a concepção de propriedade privada, sendo que os bens eram praticamente coletivos e a riqueza advinda do trabalho – ao utilizar-se da natureza – era dos trabalhadores, sem qualquer forma de expropriação.

Durante a colonização do Brasil, nosso país sofreu várias influências e reformas tributárias, passando da era do Brasil Colonial, a era do Brasil Imperial onde o império de Portugal arrecadava grandes fortunas ás custas dos tributos que eram cobrados principalmente sobre a exploração de recursos naturais, até a era do Brasil República. Quando o Brasil tornou-se república, mais precisamente no período do governo militar, conforme mencionado por Amed Fernando José, nesse período ocorreu uma das reformas que mais alteraram o cenário tributário, foi ai que foi citado pela primeira vez o Imposto sobre Serviço de qualquer natureza (ISSQN).

Antigamente os serviços eram tributados pelo estado, conforme constituição de 1891, já com a constituição de 1934, esse imposto passou a ser tributado pelo estado e pelo município. Na constituição de 1946, havia a previsão de três impostos:

  1. Imposto Sobre Transações (estadual) recaindo sobre certos serviços, como hospedagem e construção civil;
  2. Imposto de Indústrias e Profissões (municipal), incidente sobre o efetivo exercício de atividade lucrativa, abrangendo, dentro de sua área, a indústria, o comércio e a profissão, inclusive todo e qualquer serviço (art. 29, nº. V); e
  3. Imposto sobre Diversões Públicas (municipal), sobre os jogos e as diversões públicas.

Em 18 de dezembro de 1965, foi elaborada a Emenda Constitucional nº.18, que modificou o sistema tributário brasileiro. Essa Emenda suprimiu os seguintes impostos:

  1. Imposto sobre Transações (Estadual);
  2. Imposto de Industriais e Profissões (Municipal);
  3. Impostos sobre Diversões Públicas (municipal);

Essa mesma emenda instituiu o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, (municipal), art. 15 e Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias – ICM, (estadual), art. 12. A grande mudança é que com esta emenda passou a existir somente um imposto sobre qualquer tipo de serviço, enquanto que nas anteriores, um mesmo imposto englobava serviços e outras atividades.

A autor Amed Fernando José, História das tributos no Brasil, São Paulo, Edição Sinafresp, 2000, cita que essa emenda não era auto-executável, pois dependia de regulamentação, que veio com a promulgação do Código Tributário Nacional (Lei n.º 5.172), em 25 de outubro de 1966, que trata das normas gerais de Direito Tributário, bem como dos tributos específicos, dentre eles o ISSQN, nos artigos 71 a 73. Diante dessa regulamentação, o primeiro município a instituir a cobrança do ISSQN foi o de Fortaleza, no Ceará, com sua Lei Municipal n.º 3.330, de 30 de novembro de 1966, e a partir do ano de 1967, o imposto passou a ser cobrado em diversos outros municípios do país. A Constituição de 1967 previa em seu art. 25, inciso II:

“Compete aos municípios decretar imposto sobre:...

II – serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência da União ou dos Estados definidos em lei complementar.” (Constituição da República de 1967)

Assim, passa a ser exigida a edição de Lei Complementar, para definir quais eram os serviços passíveis de serem tributados pelo ISSQN.

Já em 1969, a emenda constitucional nº.1 - não alterou a sistemática do ISSQN, a não ser quanto à possibilidade de fixação de alíquotas máxima por lei complementar. Por fim, a última Constituição Federal elaborada, em 1988, manteve a competência dos Municípios e a fixação de alíquota máxima - art. 156, inciso I e § 4º, inciso I.

1.2. Competência Tributaria

Competência tributária é o poder que a União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm, dentro de seus limites, de criarem determinados tributos e estabelecer seus destinos, obedecendo aos critérios da Constituição Federal no art. 145 em diante.

“Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

  1. Impostos;
  2. Taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;
  3. “Contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.” (Artigo 145 da atual Constituição Federal de 1988)

Sendo assim, consideramos que a competência tributária, visa arrecadar recursos para que os Estados possam pagar as despesas necessárias à realização das suas atividades e que a mesma só será atribuída às pessoas jurídicas de direito publico, como a União, os Estados, Distrito Federal e os Municípios, sendo que esses tributos devem ser destinados, exclusivamente, para fins públicos.

1.3. Ente tributário

Conforme o CAT nº. 50 (SÃO PAULO, 2009), há duas modalidades de contribuintes:

  1. Contribuinte Substituto: é aquele eleito para efetuar a retenção e/ou recolhimento tributo;
  2. Contribuinte Substituído: é aquele que, nas operações ou prestações antecedentes ou concomitantes é beneficiado pelo diferimento do imposto e nas operações ou prestações subseqüentes sofre a retenção. A atribuição de responsabilidade dar-se-à em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em Lei de cada Estado.

De acordo o Fabretti, responsável é a pessoa que a lei escolher para responder pela obrigação tributária, em substituição ao contribuinte de fato, dada a maior complexidade para alcançá-lo.

O responsável não arca com o ônus tributário, que é suportado pelo contribuinte de fato. Mas atua como uma espécie de agente arrecadador do fisco e como seu depositário. Cabe-lhe recolher as importâncias descontadas ou cobradas do contribuinte de fato, ao fisco, nos prazos de lei. Não o fazendo, será declarado depositário infiel, sujeito a pena de prisão, conforme Lei n°. 8.866/84.

O decreto n.º 406/68, em seu art. 10, define como contribuinte do ISSQN o prestador de serviço, exceto os trabalhadores com relação de emprego, avulsos, diretores e membros de conselhos consultivos ou fiscais de sociedades. O contribuinte do ISSQN é aquele que presta os serviços listados na Lei Complementar 116/2003.

1.4. Lei complementar do ISS

O ISSQN é um imposto de competência dos municípios e do distrito federal. De acordo com Fabretti, Contabilidade tributária, pág, 191, com o advento da constituição de 1988 a criação de municípios foi facilitada, assim, o surgimento de novos municípios vem crescendo no Brasil, na maioria das vezes para atender a interesses políticos.

Inicialmente o ISSQN era regulamentado pela lei n°. 406/68, porém, para reduzir os efeitos da guerra fiscal entre municípios, a Constituição Federal de 1988 definiu que devem ser fixadas alíquotas mínimas e máximas para cobrança do ISS e que esses alíquotas deveriam ser regulamentadas em lei complementar.

“O artigo 156, parágrafo 3° da constituição federal dispõe:

III- serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar:

Parágrafo 3° Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo cabe à lei complementar:

-fixar suas alíquotas máximas e mínimas;

-excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior;

-”regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.”

Com base no artigo 156 da Constituição Federal visto no parágrafo anterior, surgiu a lei complementar n°. 116/2003, que trouxe as seguintes observações:

  1. Ampliou o alcance da lei, subordinando além dos prestadores de serviços, também os tomadores de serviços responsáveis;
  2. Em seu artigo 6°, deu ampla competência para os municípios definirem a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, mediante lei municipal;
  3. Em seu artigo 8°, fixou alíquota máxima em 5%;
  4. Não fixou a alíquota mínima.

Apesar da lei 116/2003 não ter fixado alíquota mínima para o ISS, entende-se que deve prevalecer a alíquota definida pela Emenda Constitucional n° 37/2002 conforme trecho da emenda a seguir:

“Art. 3º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido dos seguintes arts. 84, 85, 86, 87 e 88:

Art. 88 Enquanto a lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo:

I – terá alíquota mínima de 2% (dois por cento)...”

Fato Gerador: O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços que constam na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, ainda que tais serviços não configurem atividade preponderante do prestador.

Incidência: A Carta Magna vigente excetuou de seu alcance os serviços de transporte intermunicipal e interestadual, os de comunicação e os de exportação.

Serviço é definido pela Enciclopédia e Dicionário Ilustrado, Koogan/Houaiss, Ed. Delta, Rio de Janeiro: 1994:

“... Produto de atividade do homem destinado à satisfação de necessidades humanas, mas que não apresentam o aspecto de bem material./...Organização de certas instituições públicas ou privadas, encarregada de uma função particular”.

O ISSQN somente tem incidência sobre atividades de cunho comercial, que visem o lucro, prestados por empresas ou profissionais autônomos, excluídos, os serviços gratuitos e os prestados com vínculo empregatício, segundo Fabretti, Contabilidade tributária, p.192, o ISS também incide sobre o serviço proveniente do exterior ou cuja prestação ai se tenha iniciado e sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos, explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.

1.5. Local de prestação do Serviço

O local de prestação do serviço é motivo para uma briga de longa data sobre onde deve ser recolhido o ISS, pois existem inúmeras leis municipais divergentes sobre o local onde o ISS deve ser recolhido, no município do estabelecimento do prestador ou no município onde o serviço foi prestado.

O decreto n°406/68, na época de sua edição recebeu status de lei complementar e passou a dispor sobre as normas gerais e relativas ao ICMS e ao ISS. O artigo 12 dispõe:

“Art.12. Considera-se local da prestação de serviços:

A do estabelecimento do prestador ou, na sua falta, o do domicílio do prestador;

no caso de construção civil, o local onde se efetuar a prestação;

no caso de serviço a que se refere o item 101 da lista anexa, o município em cujo território haja parcela da estrada explorada;”

1.6. Local de Recolhimento

O local de recolhimento é o maior motivo das guerras fiscais entre os municípios, para uma clara definição do local onde o tributo deverá ser recolhido, foi elaborada a lei complementar n° 116/2003, que é a lei vigente atualmente. Essa lei repartiu diversos tipos de serviços entre os municípios. A regra geral é que o ISS deve ser recolhido no município onde está localizado o estabelecimento do prestador ou na falta desse, no local de sua residência, porém há exceções. As exceções tratadas pela lei ditam que o tributo deve ser recolhido onde o serviço é prestado. Esses casos especiais estão listados nos incisos I a XXII do artigo 3° dessa lei:

“I – O imposto será devido no local do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, quando referir-se a serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.

II – O imposto será devido no local da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços de cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.

III – O imposto será devido no local da execução da obra, no caso dos serviços de acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) .

IV – O imposto será devido no local da demolição para os serviços de demolição;

V – O imposto será devido no local das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS) .

VI – O imposto será devido no local da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços de varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer.

VII – O imposto será devido no local da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços de limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres.

VIII – O imposto será devido no local da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços de decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores.

IX – O imposto será devido no local do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços de controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos.

X – (VETADO)

XI – (VETADO)

XII – O imposto será devido no local do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços de florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres.

XIII – O imposto será devido no local da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços de escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres.

XIV – O imposto será devido no local da limpeza e dragagem, no caso dos serviços de limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres.

XV – O imposto será devido no local onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços de guarda e estacionamento de veículos terrestre automotores, de aeronaves e de embarcações.

XVI – O imposto será devido no local dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços de vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas.

XVII – O imposto será devido no local do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços de armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie.

XVIII – O imposto será devido no local da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres.

XIX – O imposto será devido no local do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços de transporte de natureza municipal.

XX – O imposto será devido no local do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços de fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço.

XXI – O imposto será devido no local da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços de planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres.

XXII – O imposto será devido no local do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres. Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres. Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive     suas operações, logística e congêneres.” (Incisos do artigo 3° da lei 116/2003)

Nesses casos, os serviços devem ser recolhidos no município onde o serviço é prestado, os serviços não listados nesses incisos, seguem a regra geral.

Vale lembrar que as leis municipais, leis ordinárias, decretos, portarias e instruções normativas são subordinadas à constituição e às leis complementares, com caráter nacional, como é o caso da lei 116/03.

1.7. Bis in idem e Bitributação

Dentro da competência tributária, existem alguns “conflitos”, de modo que um Município tenta se apropriar da competência alheia.

Conforme a Constituição Federal, a pessoa política não pode usurpar competência tributária alheia, nem aquiescer de forma que sua própria competência tributária venha a ser utilizada por outra pessoa política.

Dessa forma, podemos encontrar duas situações: Bis in Idem e Bitributação.

Bis in idem: É quando uma única pessoa política institui tributos diversos sobre o mesmo fato gerador e o mesmo contribuinte, mas pela incidência de duas normas legais distintas.

Bitributação: É quando ocorre a dupla tributação em pessoas políticas distintas, ou seja, quando o mesmo serviço tem a competência tributária em dois lugares diferentes, no lugar da prestação do serviço e na sede da prestadora de serviço.

1.8. Substituição tributária

A substituição tributária foi instituída na tentativa de diminuir a sonegação de impostos. Com essa finalidade, os estados instalaram o regime de substituição tributária com antecipação do tributo, que foi sendo gradualmente estendido a vários produtos e hoje alcança praticamente todos.

Conforme Paulo Antonio Mariano, Substituição tributário do icms, 3 edição, ocorre a substituição tributária quando a lei altera a responsabilidade do recolhimento do tributo para o terceiro que não praticou o fato gerador, mas que possui vinculação com ele. Nessa situação, o tributo deixa de ser recolhido pelo contribuinte e passa a ser recolhido pelo responsável. Assim, o tributo que deveria ser calculado sobre o preço praticado nas vendas subseqüentes, é calculado sobre o valor arbitrariamente atribuído pelas autoridades fazendárias.

Hugo de Brito Machado, Curso de direito tributário, 30 edição, também diz que os estados instituíram o regime de substituição tributária com a pretexto de evitar a sonegação, mais especificamente a substituição com antecipação do tributo. Esse procedimento esta autorizado pelo artigo 150, parágrafo 7, da constituição federal que diz:

“§ 7.º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.” (Constituição Federal, artigo 170, parágrafo 7)

Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 30º edição, 2009, p.404, ainda cita que o ISS tem natureza predominantemente fiscal. Embora não tenha alíquota uniforme, não se pode dizer que é um imposto seletivo, apesar de ser uma importante fonte de arrecadação do município, muitos não o arrecadam por falta de condições administrativas.

1.9. A guerra fiscal entre os municípios

Não é difícil encontrarmos casos relatando desacordos entre municípios pela cobrança do ISS. Existem cidades afirmando que o ISS deve ser recolhido no município onde a empresa prestadora do serviço esta localizada e do outro lado, os municípios que defendem o recolhimento do ISS no local onde o serviço foi prestado. Logicamente que os municípios estão defendendo interesses próprios. No caso das cidades onde são prestados muitos serviços por empresas que não tem sede naquele local, esses municípios tendem a requerer a cobrança do ISS pelo serviço prestado em seu território, do outro lado, o município sede das empresas, exige que tributo deve ser recolhido no local da sede, gerando duas tributações em uma mesma fonte, ou seja, a bitributação.

Podemos citar o artigo de Izaias Santan (Cobrança de imposto por dois municípios, 28/05/2009), onde é relatado o impasse entre os municípios de São José dos Campos e Jacareí, localizados no interior do estado de São Paulo. O artigo menciona que cerca de 20 empresas localizadas em incubadoras na cidade de Jacareí, estão sendo também tributadas por São José dos Campos pelos serviços que são prestados nessa cidade. A discussão não é simples de ser resolvida, uma vez que envolve as secretarias da prefeitura de ambos os municípios e os legisladores, que devem reunir-se na tentativa de encontrar uma solução para o assunto e redigir o decreto apropriado com base na solução encontrada.

A guerra fiscal atinge proporções maiores em alguns casos, há relatos de cidades que reduzem o valor da alíquota do ISS abaixo dos 2%, apenas com o intuito de trazer cada vez mais empresas para a sua região e dessa forma cobrar o imposto com base na sede da empresa.  Esse é o caso do município de Campina do Monte Alegre, conforme artigo publicado pela revista Veja:

“O município de Campina do Monte Alegre é um dos mais novos do estado de São Paulo. Existe há apenas doze anos. Logo que foi criado, para incrementar a arrecadação de impostos, a prefeitura local resolveu dar incentivos fiscais para as empresas de prestação de serviços que transferissem sua sede para lá – ainda que só no papel. A cidade abdicou de boa parte da arrecadação do imposto sobre serviços (ISS), cuja alíquota deve variar entre 2% e 5% do faturamento da empresa. Os prestadores de serviços que atenderam ao chamado de Campina do Monte Alegre passaram a pagar 0,5% de imposto. Com essa estratégia de ganhar uns caraminguás, o município de 6.000 habitantes atraiu tantas empresas que faltou lugar para instalar as sedes de todos os interessados. Ao todo, 2.400 empresas migraram para a cidade. Para atender à demanda imprevista, a prefeitura permitiu que os interessados fornecessem como endereço o ginásio de esportes municipal, o edifício-sede da prefeitura, um lago e até o cemitério.” (Revista Veja, edição 1938, 11 de janeiro de 2006).

Conforme a reportagem da Veja, esses artifícios utilizados por alguns municípios de estipular a alíquota do ISS abaixo de 2%, além de ilegal, contribuem para o aumento da guerra-fiscal, pois os demais municípios são lesados, uma vez que as empresas deixam de contribuir para seus cofres. O artigo menciona ainda que em alguns casos as sedes das empresas são alteradas apenas no papel, com o intuito de obter uma alíquota menor de ISS, na verdade as empresas continuam fisicamente no município de alíquota maior.

A explicação da bitributação também é resultado dessa diminuição de alíquotas pelos municípios, pois quando uma cidade oferece alíquotas atrativas para as empresas, apesar de ilegal, essa atitude força os outros municípios a adotarem mecanismos de defesa para combater a diminuição da arrecadação do tributo. O governo do Distrito Federal, por exemplo, passou a tributar em 5% todos os tipos de serviço prestados em seu território, independente se as empresas tinham sede ou não em sua região. A ação tomada pelo Distrito Federal além de ilegal, pois resultava na Bitributação do ISS, aumentou a arrecadação desse imposto em 400% naquele período.

A cidade de São Paulo, por sua vez, passou a exigir que as empresas antes de prestarem algum tipo de serviço em seu território, fizessem o cadastro em seu banco de dados. O objetivo do cadastro é evitar que empresas façam a transferência de sua sede para outra cidade como fachada para pagar menos ISS. A medida já foi contestada por outras empresas que afirmam que São Paulo esta adotando medidas que caracterizam a fiscalização de empresas fora de seu território. O artigo seguinte demonstra a situação descrita:

“Hoje é comum que empresas que prestam serviços em outras cidades tenham de recorrer à Justiça para evitar que ocorra a bitributação do ISS. Em São Paulo, a discussão ficou ainda mais acalorada depois da sanção da Lei Municipal 14.042/05 pelo prefeito José Serra. A lei exige que empresas com sede fora da cidade que prestam serviços na metrópole paulistana devem se inscrever num cadastro para não terem o imposto descontado em São Paulo.
Contudo, diversas liminares já foram deferidas para que empresas de cidades vizinhas a São Paulo paguem imposto apenas no local em que estão instaladas, como determina o artigo 3º da LC 116/03, e não precisem se cadastrar na prefeitura paulistana.” (Adriana Aguiar, Revista Consultor Jurídico, 2006-fev-11.)

Apesar de várias reclamações e sentenças favoráveis a algumas empresas, desobrigando-as do cadastro no município de São Paulo e determinando o recolhimento na cidade sede, existem ainda casos contrários, onde algumas empresas, apesar de possuir sede no município de São Paulo, preferem recolher o ISS na cidade em que o serviço é prestado, conforme continuação do artigo de Adriana Aguiar:

“...em sentido diverso, uma empresa de São Paulo que presta serviços à Telemig, em Belo Horizonte, acaba de obter uma liminar para que o imposto seja cobrado na capital mineira. A decisão é da 12ª Vara da Fazenda de São Paulo. A tese dos advogados da empresa paulistana, Rodrigo Helfstein e Nelson Monteiro Junior, do Monteiro, Neves, Fleury Advogados, é a de que como o fato gerador do imposto é a prestação de serviços, ele deve ser recolhido onde o serviço é prestado.” (Adriana Aguiar, Revista Consultor Jurídico, 2006-fev-11.)

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