Olá.
O software (programa de computador), para fins tributários, apresenta a dificuldade de saber se, como bem imaterial (incorpóreo), inclui-se no conceito de mercadoria, bem móvel objeto de negociação ou no de serviço.
A Lei Complementar 116/2003 previu, na lista tributável pelo ISS (subitem 1.05), a incidência do imposto no licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação.
Na legislação anterior, o Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a tese de que o software é serviço, sujeito ao ISS, quando desenvolvido por encomenda direta do adquirente/consumidor; e é mercadoria, sujeita ao ICMS, quando desenvolvido para ser vendido em série (software de prateleira).
O STJ exarou o seguinte entendimento:
“Os programas de computação, feitos por empresas em larga escala e de maneira uniforme são mercadorias de livre comercialização no mercado passíveis de incidência do ICMS. Já os programas elaborados especialmente para certo usuário exprimem verdadeira prestação de serviço sujeita a ISS”.
A Lei Complementar 116/2003 adota o conceito de software como prestação de serviço puro, já que não faz qualquer ressalva quanto à incidência do ICMS, e nem mesmo quanto a se tratar de software de encomenda ou de prateleira. Portanto, a solução do conflito, na ótica da Lei Complementar 116/2003, foi de considerar o software como prestação de serviço puro e simples.
Os Estados, alguns deles, embora exigindo o ICMS sobre o software em geral, adotam base de cálculo de alguma forma representativa apenas do valor do suporte físico.
O Convênio ICMS 181/2015 autoriza a cobrança do imposto nas operações com software, jogos eletrônicos, aplicativos e congêneres, inclusive os disponibilizados por download. O acordo estabelece ainda que a carga tributária decorrente dessa cobrança deve corresponder a, no mínimo, 5% do valor da operação.
A vantagem da tributação do ISS, em tese, é que a alíquota (máxima de 5%) pode ser menor que a alíquota do ICMS (de 5 a 18%, dependendo do Estado), apesar de que, na legislação do ISS, não há direito de crédito, como no ICMS.
Ressalve-se, contudo, que para o afastamento da incidência tributária do ICMS, se faz necessário consulta específica ao órgão fazendário do respectivo estado.
Uma solução intermediária, e razoável, é tributar o suporte físico (se houver) pelo ICMS (creditando-se do imposto na aquisição do mesmo), e o licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação pelo ISS, observando-se, ainda, a questão da tributação exigida pelo Convênio ICMS 181/2015.
