Sócio participante de SCP que recebe imóvel da SPE e ainda aporta dinheiro

Sócio participante de SCP que recebe imóvel da SPE e ainda aporta dinheiro: é devolução de capital ou distribuição de lucros? E ele pode vender o imóvel depois?

Tenho a seguinte estrutura: uma SCP em que o sócio participante integralizou capital como investidor de determinada classe, com direito a recebíveis em uma permuta financeira, e uma SPE incorporadora (com patrimônio de afetação) que detém as unidades do empreendimento.

A operação pretendida é a seguinte. O sócio participante abre mão dos recebíveis a que teria direito na permuta financeira e, em contrapartida, recebe uma unidade imobiliária. Só que o valor da unidade é superior ao capital que ele aportou, e por isso ele complementa a diferença pagando um valor em dinheiro. Ou seja, o capital aportado somado ao aporte adicional em caixa equivale ao valor atribuído à unidade. Há ainda um mútuo em aberto da SCP para esse sócio que precisa ser equacionado na operação.

Como ele está pagando valor equivalente ao que recebe, e ainda aportando caixa por cima, minha leitura é que não há lucro sendo distribuído a ele, e sim devolução do capital integralizado na forma do imóvel, somada a uma compra da fração restante da unidade. Está correto tratar assim, ou parte disso deveria ser caracterizada como distribuição de lucros mesmo sem o sócio extrair resultado da sociedade?

Outras dúvidas: qual a forma mais segura e de menor custo de operacionalizar (dação em pagamento combinada com compra e venda, ou outra estrutura)? Como tratar o mútuo em aberto para não gerar fato tributável indevido? E, uma vez concluída a operação e transferida a unidade, o sócio consegue vender o imóvel livremente, considerando o patrimônio de afetação e a apuração de ganho de capital na venda futura?

Bom dia.

Sua leitura tem base, mas ela só se sustenta se a operação for montada em duas pernas separadas e documentada assim desde o início. Vale destacar os pontos que decidem.

Devolução de capital em bens tem regra própria: o art. 22 da Lei 9.249/95 permite que os bens do ativo entregues ao sócio a título de devolução de sua participação no capital social sejam avaliados pelo valor contábil ou de mercado. Se for pelo valor de mercado, a diferença para o valor contábil é ganho de capital tributado na pessoa jurídica. Então a primeira decisão é essa, e ela tem custo: devolver a valor contábil evita o ganho na sociedade, mas transfere o custo de aquisição baixo para o sócio, que paga depois quando vender.

O que limita a qualificação como devolução é o valor da participação dele. Devolução de capital vai até o montante do capital integralizado por aquele sócio. O que exceder isso não vira devolução por vontade das partes: ou é distribuição de lucros, se houver lucro acumulado atribuível a ele, e aí entra o art. 10 da Lei 9.249/95, ou é outra coisa. Como você diz que ele paga em caixa a parte que excede o que recebe, a perna de compra e venda dessa fração é justamente o que impede a requalificação, desde que o preço seja compatível.

Dois cuidados específicos da sua estrutura:

Patrimônio de afetação. A SPE incorporadora com afetação tem restrição de destinação do patrimônio e, se estiver no RET, o regime especial tem regras próprias de apuração. Tirar unidade do acervo afetado para entregar a sócio da SCP não é uma decisão só contábil, tem reflexo no regime e nos credores do empreendimento.

O mútuo em aberto. Encontro de contas resolve o saldo, mas o encontro precisa estar formalizado e o mútuo precisa ter existido como mútuo de verdade, com contrato, prazo e IOF recolhido quando devido. Mútuo antigo, sem contrato, quitado por dação de imóvel, é o cenário que o fisco olha com carinho.

Sobre a forma: dação em pagamento combinada com compra e venda é usada, mas é a que mais parece uma coisa só quando tudo acontece no mesmo dia e no mesmo instrumento. Duas operações, duas datas, dois documentos, cada uma com sua causa, com ata e alteração contratual registrando a redução da participação, é o que sustenta o tratamento na fiscalização.

Uma ressalva honesta: com afetação, SCP e mútuo na mesma operação, isso não fecha em resposta de fórum. Vale uma opinião de tributarista com os números na mão e, se o valor justificar, uma consulta formal à Receita Federal sobre a qualificação, porque resposta a consulta vincula.

Fontes: Lei 9.249/95, arts. 10 e 22 e parágrafos; Lei 10.931/2004 (patrimônio de afetação e RET).