Bom dia Evandro, a compreensão deste conceito é de difícil assimilação em função da carga de subjetividade imprimida ao texto. Por essa razão, vou colocar abaixo, na íntegra, um texto que tenho da minha assessoria contábil. Espero ser de ajuda.
Caracterização dos serviços contínuos na cessão de mão de obra
Exame do art. 115 da Instrução Normativa RFB 971/2009
Quando o legislador definiu que os serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, deixou evidente que a permanência de determinada empresa prestadora não tem relevância para aplicação do conceito. Ou seja, o serviço é contínuo não em função de a empresa terceirizada ser aquela contratada para prestar serviços durante vários períodos, pois ainda que haja uma modificação no polo contratual a continuidade do serviço não estará descartada.
Imaginemos a situação em que uma empresa possui contrato de prestação de serviços de vigilância com o prestador “A”. Vencido o contrato, o tomador contrata a empresa “B”, cujo serviço se revela inadequado para atender as necessidades do contratante, o qual rescinde o contrato ao final do primeiro mês, contratando a empresa “C”. Desse modo teremos:
EMPRESA TERCEIRIZADA
até junho A, julho B e a partir de agosto C
Notemos no exemplo acima que a empresa “B” prestou serviços durante apenas um mês e nem por isso o serviço deixou de ser contínuo, pois importa para tanto é que o contratante tenha isso como uma necessidade permanente.
É bom ressaltarmos que a interpretação do termo “necessidade” no contexto deste conceito não deve ser restritiva. Ou seja, não devemos entender que o serviço necessário é apenas aquele imprescindível ao desenvolvimento das atividades da empresa. Se o serviço é contratado para atender seus interesses, ele deve ser compreendido como necessário.
Mas ao tratar da expressão “necessidade permanente”, esta última palavra normalmente nos remete a uma interpretação divergente daquela que o legislador propôs. Tal como no exemplo acima, é natural que entendamos como “permanente” aquela necessidade que se revela sempre importante, não podendo haver interrupções ou intervalos na execução do serviço que visa supri-la. É o caso do serviço de vigilância, onde a maioria das empresas que terceirizam não podem prescindir por período algum de atender a esta necessidade.
Entretanto, o que se vê na sequência do conceito legal é diferente. Os serviços contínuos, enquanto necessidade permanente, são tratados pela IN RFB 971/2009 como aqueles “que se repetem periódica ou sistematicamente (...) ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente”. Isto é, a contratação de empresas terceirizadas para execução de serviços de tempos em tempos pode ser interpretada como cessão de mão de obra.
Se este aspecto já constitui problemática passível de discussão, desafio maior ainda é estabelecer o limite da periodicidade da repetição para fins de aplicação do conceito. Expliquemos: se determinada empresa tomadora contrata serviços a serem executados em suas dependências por trabalhadores terceirizados, mas isso ocorre uma vez por ano, é correto afirmar que o serviço é contínuo? Eis o aspecto mais subjetivo do conceito. Se a norma jurídica se referisse a serviço contínuo como aquele que se repete mensal ou anualmente, todos seriam unânimes em reconhecer o limite temporal da repetição para que se aplicasse o conceito. Se, ao contrário, a IN RFB 971/2009 fala em repetição periódica ou sistemática, fica a cargo do intérprete apurar o limite entre o serviço contínuo e o não contínuo. O problema ensejará riscos para o contratante se a sua interpretação for mais liberal e coincidir de a auditoria fazendária que vier a fiscalizá-lo adotar uma postura mais conservadora.
Situações como esta permeiam toda nossa legislação tributária e já nos manifestamos veementemente contra expressões assim, as quais violam escancaradamente o conceito de tributo constante do art. 3º. do Código Tributário Nacional – CTN, que condiciona sua cobrança a uma atividade administrativa plenamente vinculada. Ou seja, o preposto fazendário (auditor fiscal) não tem poder discricionário para avaliar se é ou não hipótese de aplicação da norma. Ele é obrigado a exigir o tributo sempre que a lei assim exigir, sendo necessário que a norma legal preveja de forma explícita a hipótese de incidência.
Sem nos determos mais nesta discussão, inclusive porque o propósito aqui não é propor teses de defesa contra eventuais autos de infração, mas orientar a atuação preventiva do tomador de serviços, passemos adiante para repisar outros dois aspectos detectados no conceito de serviços contínuos.
O primeiro diz respeito à irrelevância da continuidade do trabalhador para caracterização do serviço como contínuo. A parte final do conceito legal enfatiza que a execução pode ser realizada por “diferentes trabalhadores”. É daí que reforçamos a ideia já esposada pouco antes de que a continuidade está ligada à repetição da necessidade do tomador, sendo desprezível o fato de o prestador ser o mesmo ou não, bem como os trabalhadores vinculados ao contratado permanecerem ou não até o final do contrato.
O outro aspecto que merece ressalva diz respeito à irrelevância da vinculação do serviço terceirizado com a atividade fim do tomador. Embora o Enunciado n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho expresse claramente que a terceirização de atividade fim é ilegal, esta afirmação não tem o condão de alterar as condições de incidência da contribuição previdenciária. Ainda que o serviço contratado seja ligado à atividade fim do tomador e isso repercuta no âmbito da legislação trabalhista e de sua aplicação, é absolutamente irrelevante para fins de exigência da retenção do INSS.
Sintetizando o conceito de serviços contínuos podemos afirmar que sua constatação se dará pela observação de que determinada necessidade do tomador se repete de tempos em tempos, ainda que diversos sejam os prestadores e trabalhadores envolvidos na execução do serviço.
Isso implica dizer, por exemplo, que se determinada entidade contrata cursos e treinamentos a serem executados em suas dependências (não se caracteriza cessão de mão de obra os serviços executados nas dependências do prestador ou indicadas por ele) por diversas empresas especializadas, o serviço será considerado cessão de mão de obra, mesmo que algumas dessas empresas vá eventualmente, ou mesmo uma única vez, até as dependências da contratante. É que não importa quantas vezes uma empresa (ou determinado trabalhador desta) vai ao local da sede do tomador executar serviços de treinamento, mas sim a repetição desse tipo de serviço para o tomador e em suas dependências.
Por essa razão afirmamos que a continuidade do serviço não está ligada à figura de um prestador específico. Os trabalhadores que executam os serviços contínuos podem ser distintos, a frequência da repetição não tem um intervalo pré-determinado e a execução pode se dar em caráter intermitente.
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