NOVO ENTENDIMENTO DO STF CRIMINALIZANDO O NÃO REPASSE DE ICMS

Tese Firmada pelo STF, ontem, elucida a questão de que o ICMS pago pelo consumidor e recolhido pelo empresário não é parte do seu patrimônio, sendo ele mero intermediário entre o consumidor final e o Fisco, haja vista que trata-se de um tributo indireto, logo a retenção destes valores de forma dolosa e contumaz caracteriza um crime contra a ordem tributária previsto no Art. 2° II da Lei 8.137/1990.
  "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do artigo 2º (inciso II) da Lei 8.137/1990”
Tal entendimento é o mesmo quanto ao recolhimento e não repasse dos valores descontados do trabalhador destinados ao INSS, que acarretam pena de 6 meses a 2 anos de detenção e multa, observe-se que são penas cumulativas.
Logo é importante para o empresário uma boa gestão tributária,com um bom planejamento, para maximizar seus ganhos e não sofrer sanções penais.

Mateus Rocha, qual o número do processo (é um RE)?

Caro José Flávio,

não se trata de um RE em sentido estrito mas de um Recurso Especial em Habeas Corpus, normalmente não vemos esse tipo de recurso discutindo mérito referente a parte tributária mas ocorreu e o voto vencedor, do Ministro Roberto Barroso, acatou tese do MP que enquadrou um empresário na prática por não repassar os valores que deveriam ser descontados para o Fisco.

O número do Recurso Especial em Habeas Corpus é o 163.334.

Existem doutrinadores que ficam defendendo os sonegadores, ou seja, recebem o dinheiro dos consumidores (tudo embutido no valor da mercadoria), não quita o ICMS no prazo fixado pela legislação, depois dizem que não cometeram crime porque registraram tudo no livros (sped fiscal). Apropriação pura e simples do dinheiro do Estado, concordo com essa decisão do STF.

Agradecido, informação muito importante!

Também concordo com o entendimento mas é uma zona complicada pra se debater, do ponto de vista penal-tributario, por se tratar de tributo indireto que já vem embutido no valor do produto, podemos levantar a tese da apropriação, que é diferente da sonegação, que seria o caso do não lançamento dos valores no SPED.

Particularmente entendo que se trata de apropriação porém ,para se chegar nesse ponto, quando se fala em procedimento fiscal com fins penais, o rigor da apuração e outras questões procedimentais, inclusive dolo ou culpa do agente, são infinitamente mais complexas e necessárias serem seguidas a risca do que uma meta falta de pagamento de boleto de ICMS.

Usei os termos sonegação, apropriação, de forma genérica, sem me atender ao real significado, coloquei apenas no sentido de que o contribuinte estar errado quando não quita o tributo na época própria. Usei os termos de forma genérica sem me preocupar com o real sentido jurídico!

Abraços,

Na prática: a pena máxima é de 2 anos (Art. 2° II da Lei 8.137/1990)Então a prescrição penal ocorre em 4 anos (Art 109, V , do código penal)Assim, sugere-se ao empresário que estiver nessa situação para que providencie o pagamento do ICMS dos ultimos 4 anos.Parcelamento suspende a prescrição penal, então pode ser melhor não parcelar, ao menos enquanto não houver inquérito, mas ir pagando os meses aos poucos, dos últimos 4 anos, iniciando do mês mais novo, para o mais antigo.

Paulo,
diferente de outros tipos penais na questão de apropriação indébita não é necessário inquérito, no processamento de ações penais tributárias, como nesse caso especificamente, a procuradoria pode enviar as CDAs para o MP para que eles procedam a entrada da ação penal sem passar pela fase de inquérito por ser um crime que você "declara" que cometeu. 
Deve-se observar bem que precisa ser uma atitude contumaz e deliberada do empresário para que seja caracterizado como rime.