NF COM item da lista de serviço INCORRETO - ISS RETIDO PARA MUNICÍPIO ERRADO

Um a empresa que presta serviço de Locação de Guindastes com mão de obra esta sendo intimada pela Sefaz do seu município, pois todas as notas emitidas por ela estão com os itens da lista de serviço:
11.04 - Armazenamento, depósito, carga, descarga ou 17.05 - Fornecimento de mão-de-obra (com ISS retido pelo tomador do serviço no local da prestação do serviço) - Lei complementar 116/2003. 

A Sefaz está autuando pois segundo ela o serviço executado pela empresa deveria ser com o item da lista de serviço 14.14 - Guincho intramunicipal, guindaste e içamento (com ISS devido pelo prestador no município de seu estabelecimento) Lei Complementar 157/16.
 
Acontece que a empresa não tem CNAE compatível com esse Item da lista de serviço e todo o ISS já foi retido pelos tomadores de serviço e repassado para os municípios onde o serviço foi executado.
 
Diante do exposto qual a melhor forma para resolver essa situação....

Cara Cristina,

A Sefaz do município está com fiscalização ou orientação ?

Se for orientação, peça um prazo para regularizar o CNAE e começar a emitir NFS-e em conformidade com o indicado (que me parece que está correto nesse caso o subitem 14.14).

Se já estiver com procedimento fiscalizatório, terá de recolher o ISS e tentar restituição nos outros municípios, e importante começar a emitir as NFS-e com o sub item 14.14.

Boa tarde, Cristina!

O que você descreveu pode receber diferentes abordagens. Aparentemente, trata-se de locação com cessão de mão de obra, o que, a meu ver, não caracterizaria o serviço de guinchamento, guindaste e içamento previsto no item 14.14. 
Há um campo enorme de controvérsia possível aí.  Uma coisa é o tomador contratar a empresa para ir ao locar e realizar um serviço de guindaste predefinido (deslocar determinada carga de um local para outro). Outra bem diferente é a empresa locar o equipamento (guindaste) por um período e, por não tem ninguém para operá-lo, também locar a mão de obra do operador, que ficarão à disposição do tomador pelo período contratado, de modo que poderão realizar quantas operações quiserem (inclusive nenhuma). Nesse segundo caso, não haveria ISS na locação e o ISS da cessão de mão de obra seria devido no município do tomador. Tem inclusive precedente do STF sobre isso, dá uma olhada:

Caro Rodrigo, 

Não vejo com separa a "locação" de guindaste com a mão de obra, por isso continuo com o entendimento que é correto o subitem 14.14 nesse caso.

Supremo Tribunal Federal:
"A Súmula Vinculante 31, que assenta a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS nas operações de locação de bens móveis, somente pode ser aplicada em relações contratuais complexas se a locação de bens móveis estiver claramente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
Hipótese em que contratada a locação de maquinário e equipamentos conjuntamente com a disponibilização de mão de obra especializada para operá-los, sem haver, contudo, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante.
Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional.
Agravo regimental conhecido e não provido".
AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 14.290 DISTRITO FEDERAL - 22/05/2014 – Relatora Ministra Rosa Weber.
Parte do voto da Ministra Rosa Weber:
“Em relações contratuais complexas, somente se pode falar em descumprimento da Súmula Vinculante 31 quando a locação de bem móvel esteja nitidamente segmentada da prestação de serviços, seja no que diz com o seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira.
No caso dos autos, as atividades não se encontram devidamente apartadas, na medida em que, dentre os encargos da contratada, há previsão de disponibilização de trabalhadores, identificados por crachá, juntamente com o maquinário (cláusulas sétima e oitava dos contratos celebrados). Como assinalado na exordial, a reclamante “entrega à Prefeitura as máquinas e equipamentos com seus operadores”, sendo que esta “coordena o uso dos equipamentos, qual a localidade que atuarão, etc.” (fl. 3)
“Inexiste, outrossim, previsão de remuneração específica da mão de obra disponibilizada à contratante. Baralhadas as atividades de locação de bens e de prestação de serviços, não há como acolher a presente reclamação constitucional. Nessa senda, entendendo descabido o ajuizamento de reclamação em hipóteses análogas à dos autos, refiro as seguintes decisões: Rcl 13.644, rel. Min. Ricardo Lewandowski, proferida em 20/06/2012; e Rcl 10.568, rel. Min. Dias Toffoli, proferida em 10/11/2011.
Agravo regimental conhecido e não provido”.

Boa tarde, Reinaldo! A questão está longe de ser simples. Sua posição é a defendida pelo Fisco Municipal Brasil afora. É um entendimento legítimo, mas está longe de ser o único e de prevalecer nos Tribunais. Além disso, o fenômeno deve ser visto como um todo, não só sob a perspectiva da incidência do ISS, pois a existência de cessão de mão de obra gera implicações previdenciárias importantes (dever de retenção, exclusão do Simples Nacional etc). 

Boa tarde,

Meu ponto de vista: Não existe locação de caminhão munck ou guindaste com fornecimento de mão de obra (o motorista operador) nessa questão de ISSQN. Isso se dá porque a prestação de serviço pode ser intelectual, manual/braçal ou com a utilização de máquinas e equipamentos.

A locação é emprestar um determinado bem para que o próprio locatário opere.

Quando o prestador envia o caminhão munck / guindaste com motorista/operador, ele está simplesmente prestando um serviço dentro do rol da lista de serviços do ISS. Portanto, o caso é para ser classificado como serviço 14.14 com CNAE lá na classe 4399xxx.

Caros Colegas,

Concordo com o colega Juliano 

Quando o prestador envia o caminhão munck / guindaste com motorista/operador, ele está simplesmente prestando um serviço dentro do rol da lista de serviços do ISS. Portanto, o caso é para ser classificado como serviço 14.14 com CNAE lá na classe 4399xxx.

Concordo, desde que:

  não se coloque à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.

Pois dessa forma entende-se como cessão de mão-de-obra.

Reinaldo Fonseca, Já fomos intimados a pagar o imposto. O que ocorreu antes foi uma fiscalização da prefeitura solicitando alguns de nossos contratos (nós disponibilizamos) e dias depois a prefeitura já nos intimou.

Cara Cristina, 

Nesse caso, pelo meu entendimento, deve recolher o imposto e solicitar a devolução junto aos outros municípios, essa solicitação deve ser feita por escrito, normalmente junto a Secretaria da Fazenda. Seria interessante conversar antes de solicitar para ver se não terá de encaminhar algum documento ou informação.