Sabia que havia algo errado...
Em leitura da matéria da FISCOSoft, fica claro que o que houve foi o aumento do prazo pelo qual NÃO poderá haver credito do ICMS sobre mercadorias de USO E CONSUMO. Portanto à partir de 31/03/07, por força do princípio da anterioridade nonagesimal, quem poderia se creditar desse ICMS, não pode mais fazê-lo
Transcrevo a matéria:
NOTA FISCOSoft: O presente artigo foi elaborado em Dezembro de 2.006. Em 12 de dezembro de 2.006 a Lei Complementar nº 122 postergou a possibilidade de apropriação de créditos do ICMS em relação às mercadorias destinadas ao uso ou consumo, entrada de energia elétrica e recebimento de serviços de comunicação, na forma que especifica. Dessa forma, até 31 de dezembro de 2.010, fica impedida a apropriação de crédito nessas hipóteses.
A Lei Complementar nº 87, publicada no DOU aos 16.09.1996, com redação alterada pela Lei Complementar 114/2002, expressamente autoriza que as empresas contribuintes de ICMS, podem aproveitar a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação.
Vale ressaltar que as mercadorias para uso e consumo, possuem até 31 de dezembro de 2006, vedação expressa quanto à impossibilidade da utilização do crédito de ICMS, bem como a energia elétrica e os serviços de comunicação, os créditos podem ser utilizados apenas em poucas situações expressamente limitadas pela legislação. Contudo, a partir do primeiro dia do ano de 2007 será possível o creditamento sem restrições das mercadorias e serviços mencionados.
Como definição de mercadoria para uso e consumo, é possível utilizar-se do conceito adotado pela maioria dos Estados, inclusive pelo estado de São Paulo, conforme pode ser observado no inciso V, do art. 66, do Regulamento de ICMS-SP, o qual define que: "para uso ou consumo do próprio estabelecimento, assim entendida a mercadoria que não for utilizada na comercialização ou a que não for empregada para integração no produto ou para consumo no respectivo processo de industrialização ou produção rural, ou, ainda, na prestação de serviço sujeita ao imposto". Ressalte-se que o conceito de mercadorias para uso e consumo é muito amplo e engloba praticamente tudo que atualmente não é permitido o crédito de ICMS, mas que possui o destaque de ICMS em nota fiscal.
Quanto à energia elétrica entrada no estabelecimento, vale enfatizar que o direito ao crédito do ICMS não possui restrições, tornando-se possível o aproveitamento total de qualquer energia elétrica consumida no estabelecimento, uma vez que a própria Lei Complementar nº 87/96, determinou o aproveitamento utilizando-se do termo "nas demais hipóteses", o que em outras palavras significa em qualquer hipótese.
O serviço de comunicação, salvo casos específicos, representa-se pelo serviço de telefonia recebido e utilizado pelo estabelecimento. Quanto aos créditos de ICMS decorrentes deste serviço, também será possível o aproveitamento integral do mesmo, uma vez que a mencionada lei complementar também dispõe que é possível o creditamento em qualquer hipótese.
Os créditos de ICMS acima mencionados possuem autorização da legislação para aproveitamento pelos contribuintes a partir de 1º de janeiro de 2007. Entretanto, faz-se oportuno mencionar que a Lei Complementar nº 87/96, previa que este aproveitamento seria a partir de 1º de janeiro de 2003, mas, foi alterada aos 17 de dezembro de 2002 pela Lei Complementar nº 114, que postergou o direito ao crédito para 2007.
Esta legislação foi alterada no final de dezembro de 2004, e à época, a Constituição Federal autorizava o seu início de vigência a partir do ano-exercício subseqüente. Assim, surge a suspeita de que poderá ser aprovado no final do mês de dezembro de 2006, o projeto de lei que prorroga o prazo utilização dos mencionados créditos de ICMS.
Contudo, mesmo que seja aprovada uma lei prorrogando o prazo para utilização dos créditos de ICMS em questão, vale enfatizar que a Constituição Federal foi alterada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2004, a qual menciona que é vedado cobrar tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que tenha sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.
Portanto, caso que seja aprovada em dezembro de 2006 a lei prorrogando o prazo para utilização dos créditos de ICMS, as empresas poderão aproveitar tais créditos da mesma forma a partir de 1º de janeiro de 2007, contudo, limitado à contagem do prazo de 90 dias da data em que esta foi publicada. Ou seja, será possível o creditamento de ICMS do primeiro dia do ano de 2007 até o dia do mês de março do mesmo ano em que completar o prazo de 90 dias. No entanto, caso a legislação ou os Agentes Estaduais tentem impedir o creditamento mencionado, é possível a propositura de ação judicial, visando garantir o direito aos créditos de ICMS.
Faz-se relevante observar também que se a lei que veda o direito aos créditos em questão for aprovada em 2007, a mesma poderá ser exigida apenas a partir do primeiro dia do ano de 2008, uma vez que a Constituição Federal também determina que uma lei que aumentou ou instituiu tributo não pode produzir efeitos no mesmo exercício financeiro-ano em que foi publicada.
Assim, os contribuintes de ICMS devem atentar-se que podem aproveitar a partir de 1º de janeiro de 2007, os créditos de ICMS decorrentes dos materiais de uso e consumo, a totalidade da energia elétrica consumida e o recebimento total do serviço de comunicação, e que caso seja aprovada lei vedando o direito aos mencionados créditos de ICMS, existe a possibilidade de aproveitamento destes em determinado período.
Agora transcrevo mais uma análise, ainda da FISCOSOFT:
Luiz Fernando Ruck Cassiano
Advogado Tributarista; integrante do Monteiro, Neves e Fleury Advogados Associados.
Artigo - Federal - 2007/1393
Lei Complementar nº 122/06 e o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
Luiz Fernando Ruck Cassiano*
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Elaborado em 12/2006
Para não perder o costume, o Poder Legislativo Federal, no apagar das luzes do ano, modifica o ordenamento jurídico tributário, com o objetivo de alavancar a voracidade arrecadatória do Fisco.
No final do ano de 2006 não foi diferente. Em 12 de dezembro de 2006 foi editada a Lei Complementar nº 122/06, que alterou o artigo 33 da Lei Kandir (LC nº 87/96), a qual por sua vez disciplina a arrecadação do ICMS no país.
Resumidamente, a LC nº 122/06 impossibilitou o creditamento de ICMS nas operações de compra de mercadorias destinadas ao uso e consumo da empresa.
Para melhor entender a alteração na norma tributária, a repercussão financeira e a majoração do tributo, é necessário um breve histórico da legislação acerca da matéria aqui discutida.
O artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, consagra o princípio constitucional da não-cumulatividade, ao assim dispor:
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (g.n)
Repare-se que a disposição normativa acima descrita permite o creditamento dos valores de ICMS referentes a aquisição de materiais de uso e consumo.
Em nosso entendimento, nem poderia ser diferente, uma vez que o princípio da não-cumulatividade foi inserido no ordenamento jurídico pela Constituição Federal, a qual não traz vedações expressas ao crédito de ICMS, salvo a isenção e não-incidência (artigo 155, §2º). Assim, a Lei Complementar, não poder vedar o direito ao crédito em operações não dispostas expressamente no texto constitucional.
Todavia, esse não é o tema central do presente trabalho, mesmo porque, à revelia do ordenamento constitucional, o artigo 33, da LC nº 87/96, vedou o aproveitamento de crédito de ICMS, nas operações de compra de materiais para uso e consumo, durante determinado período.
O inciso I, do artigo 33, da LC nº 87/96, em sua redação original, assim dispunha:
"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2000;"
A vedação foi mantida, prorrogando-se, por diversas vezes, o período estabelecido (LC nº 99/06 - até 1º de janeiro de 2003 e LC nº 114/02 - até 1º de janeiro de 20007)
Este ano, como já esperado, novamente foi alterada a norma e prorrogado o período de vedação do crédito fiscal acima referido.
A alteração foi inserida pela LC nº 122/06, ora em discussão, que modificou o inciso I, do artigo 33, o qual agora assim dispõe:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011;
Logo, o direito ao crédito dos valores relativos aos materiais de uso e consumo restará vedado até 1º de janeiro de 2011.
Note-se que as legislações que continuadamente postergavam o período de vedação foram sempre editadas nos últimos dias do ano, em observância ao princípio da anterioridade, o qual veda a cobrança de tributos no mesmo exercício em que foram instituídos.
Entretanto, na última alteração (LC nº 122/06), o Poder Legislativo não observou o novel princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03.
A referida Emenda Constitucional disciplinou o princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual é vedado a cobrança de impostos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (...)" (artigo 150, III, c, da CF88).
Logo, podemos concluir que a alteração do artigo 33, I, da LC 87/96 somente terá eficácia no dia 12 de março de 2007, de acordo com a disposição do artigo 150, III, c, da Constituição Federal.
Na prática, a vedação ao aproveitamento de crédito dos valores de ICMS, nas operações de compra de mercadorias de uso e consumo, tem eficácia apenas a partir de 12 de março de 2007.
Por outras palavras, a aquisição de materiais de uso e consumo, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007, gera direito ao crédito de ICMS, eis que não há norma eficaz que vede tal direito.
A problemática que acarretará em discussão judicial e doutrinária refere-se a caracterização da vedação ao creditamento, exposto na LC nº 122/06, como majoração de tributo.
No nosso entendimento a referida discussão não merece maiores devaneios, restando absolutamente clara que a disposição da novel LC 122/06 caracteriza essencial majoração de tributo, no caso o ICMS.
Não poderia ser diferente, uma vez que de acordo com o valor devido de ICMS é obtido através de conta gráfica, mensurando os créditos e os débitos e chegando-se ao valor final para recolhimento.
Assim, quanto maior o crédito do tributo, menor será o valor recolhido, o qual é obtido pela subtração dos valores (débito menos crédito). Ao contrário, quanto menor o crédito, maior será o valor devido de ICMS.
Considerando que a vedação do crédito diminui o seu valor contábil, conclui-se que a mesma resulta em elevação do valor tributável, ou seja, majoração do tributo, conforme previsto no artigo 155, III, c.
Note-se a subsunção da situação factual prevista na LC 122/06, com a redação da alínea c, III, do artigo 155, da CF88.
Nem mesmo pode-se considerar mera prorrogação de tributo, como muitos já pretendem defender, uma vez que tal fato não desvirtua a característica de majoração tributária como acima descrita.
Portanto, o presente estudo conclui que o contribuinte do ICMS tem direito ao crédito do tributo nas operações de compra de material de uso e consumo, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007.
