retenção previdenciaria simples nacional

Desde a publicação da IN RFB 938/09 (DOU 18/05/2009) há uma confusão reinante quanto à retenção previdenciária de 11% (onze por cento) sobre as atividades tributadas pelo Simples Nacional.

Reter ou não reter? Eis a questão.

Revogada a IN 938/09, suas instruções relativas à retenção previdenciária nas empresas do Simples Nacional passaram a constar do artigo 191 da IN RFB 971/09 (DOU 17/11/2009).

A situação é clara, embora ainda não absorvida pela maioria das empresas contratantes, que ainda fazem a retenção previdenciária indevidamente. O fator complicador refere-se a algumas definições que precisam ser entendidas após a leitura do artigo 191 da IN RFB 971/09. Vamos ao citado artigo:

Art. 191. As ME e EPP optantes pelo Simples Nacional que prestarem serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada não estão sujeitas à retenção referida no art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, sobre o valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços emitidos,excetuada:

I - a ME ou a EPP tributada na forma dos Anexos IV e V da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2008; e

II - a ME ou a EPP tributada na forma do Anexo IV da Lei Complementar nº 123, de 2006, para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2009.

§ 1º A aplicação dos incisos I e II do caput se restringe às atividades elencadas nos §§ 2º e 3º do art. 219 do RPS, e, no que couberem, às disposições do Capítulo VIII do Título II desta Instrução Normativa.

§ 2º A ME ou a EPP que exerça atividades tributadas na forma do Anexo III, até 31 de dezembro de 2008, e tributadas na forma dos Anexos III e V, a partir de 1º de janeiro de 2009, todos da Lei Complementar nº 123, de 2006, estará sujeita à exclusão do Simples Nacional na hipótese de prestação de serviços mediante cessão ou locação de mão-de-obra, em face do disposto no inciso XII do art. 17 e no § 5º-H do art. 18 da referida Lei Complementar.

Quais as empresas tributadas no Anexo III e IV do Simples Nacional?

O caput do artigo 191 faz exceção às empresas tributadas com atividades relacionadas no Anexo III e no Anexo IV. A exceção diz que as atividades tributadas no Anexo IV estão sujeitas à retenção e as atividades tributadas no anexo III não estão sujeitas a retenção. O texto é claro.

Mas desta exceção, há que distinguir: quais são as atividades tributadas pelo Simples Nacional nos Anexos III e IV, ou seja, respectivamente, quais as atividades que estão e as que não estão dispensadas da retenção?

A definição das empresas tributadas em cada Anexo encontramos na LC 123/06.

O parágrafo 5º do artigo 18 traz a lista das únicas atividades tributadas no Anexo IV: construção de imóveis e obras de engenharia em geral, execução de projetos de paisagismo, bem como decoração de interiores, serviços de vigilância, conservação e limpeza.

Por exclusão, todas as demais atividades tributadas pelo Simples Nacional estão dispensadas de retenção.
Até ai beleza sobre a lei porem tem uma empresa tomadora de obra que insiste em reter os 11% na nota como uma segurança prevenir contra futuras açoes judiciais trabalhistas em que pode ser responsavel tambem o que fazemos para que não haja mais esta retenção ?