Restaurantes e afins

As empresas, tais como restaurantes, padarias, pizzarias e lanchonetes, conforme consultado na RC 14447/2016, para o Estado de São Paulo, são consideradas indústria, questiona-se o uso de CFOP nas vendas e nas entradas de mercadorias.
Para fins de Simples Nacional,tais atividades se enquadram como comércio.
As dúvidas:
Referente às vendas de mercadorias destas empresas, deve-se usar CFOP 5101 (Venda de produção do estabelecimento) ou 5102 ( Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros)?
Caso seja o 5101 ( Venda de produção do estabelecimento, como consta na RC 14447/2016, pode-se ao calcular os impostos do Simples Nacional informando as receitas no campo comércio, mesmo que o CFOP utilizado na emissão das notas seja de indústria? Há alguma previsão legal para tal procedimento?
Sobre as entradas de insumos para estas empresas: Ao classifica-las na entrada, utilizo CFOP 1101 ( Compras para industrialização), 1102 (Compra para comercialização), ou 1556 ( compra de material para uso ou consumo)?

Olá Marta!

ICMS – Obrigações acessórias – Estabelecimento optante pelo Simples Nacional - Operações com produtos alimentícios – CFOP. 

I – Configura-se industrialização, na modalidade transformação, o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins da legislação tributária paulista, nos termos do artigo 4º, inciso I, alínea “a”, do RICMS/2000. 

II – As Notas Fiscais relativas às aquisições internas de produtos utilizados na preparação dos alimentos comercializados deverão ser registradas sob o CFOP 1.101 (“Compra para industrialização”) na hipótese de aquisição de mercadorias que não estejam sujeitas ao regime de substituição tributária. Quanto às saídas dos alimentos preparados pelo contribuinte, deverá ser consignado o CFOP 5.101 (“Venda de produção do estabelecimento”) nas Notas Fiscais emitidas.

Fonte: RC 19086/2019.

Boa tarde!

Entendi que seja desta forma para a legislação estadual. A dúvida é quanto a legislação federal, Simples nacional (pois é anexo I Comércio). Para fins de Simples Nacional, tais atividades se enquadram como comércio . Não tem problema, os CFOPs serem de industria e na hora de preencher o cálculo para o Simples Nacional, ser colocado como comércio.?

Então Marta,

Mas a própria resposta de consulta traz que: "3. Dessa feita, informamos que o entendimento deste órgão consultivo sobre o preparo de alimentos em lanchonetes, padarias, bares, restaurantes e semelhantes, para fins de legislação tributária paulista, é no sentido de que se trata de industrialização, na modalidade transformação, conforme preceitua o artigo 4º, inciso I, alínea "a", do RICMS/2000."

A Legislação Federal trata, por exemplo (não sei se é o seu caso), o CNAE 5611-2/01 - Restaurantes e similares, como parte integrante do Anexo I (conforme Inciso I do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006).

A Legislação Federal é lei maior que a Estadual, ou seja, nesse caso você obedece a forma de escrituração, mas na apuração do imposto, considera a atividade como Comercial e não Industrial. Entende?

E a Lei Federal, em seu regulamento do IPI, é bastante claro ao definir o que não se enquadra como industrialização:

Art. 5o  Não se considera industrialização:
I - o preparo de produtos alimentares, não acondicionados em embalagem de apresentação:
a) na residência do preparador ou em restaurantes, bares, sorveterias, confeitarias, padarias, quitandas e semelhantes, desde que os produtos se destinem a venda direta a consumidor; ou
b) em cozinhas industriais, quando destinados a venda direta a pessoas jurídicas e a outras entidades, para consumo de seus funcionários, empregados ou dirigentes;
Fonte: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7212.htm

Sendo assim, se seu cliente está obedecendo o art. 5º do regulamento do IPI, então ele não se enquadraria no Anexo II, e sim no Anexo I.

Certo?

Bom dia!!!
Nossa preocupação é ao escriturarmos o livro fiscal como indústria para cumprir a legislação estadual, e fazermos a declaração para o simples nacional como comércio, em caso de fiscalização federal isto estar errado.
Mas, agradeço imensamente a atenção.

Marta,

Não vejo dessa maneira. Se pudermos considerar um errado nessa história, esse errado seria o Estado, e não a Federação.

Mas enfim, boa sorte a você na solução de seu caso. Lembrando que a única maneira de sanar por completo sua dúvida, seria consultando diretamente a SEFAZ/SP e também a Receita Federal, mesmo que isso perdure alguns meses, até a resposta final (ou não) dos Fiscos.

Um forte abraço!