Aprovada Nota Técnica esclarecendo aplicação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço

NOTA TÉCNICA 184 CGRT-SRT-MTE, DE 7-5-2012
– Não publicada em Diário Oficial –

AVISO-PRÉVIO
Proporcional ao Tempo de Serviço

Aprovada Nota Técnica esclarecendo aplicação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço

=> Dentre os entendimentos da Secretaria de Relações do Trabalho em relação à interpretação da Lei 12.506, de 11-10-2011 (Fascículo 41/2011), destacamos:
– a proporcionalidade do aviso-prévio aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado, inclusive o doméstico, não cabendo na hipótese de pedido de demissão;
– o acréscimo de 3 dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador será contado a partir do momento em que o contrato de trabalho ultrapasse 1 ano na mesma empresa;
– a Lei não poderá retroagir para alcançar situação de aviso-prévio já iniciado.

I – Introdução
Com advento da Lei 12.506, de 11 de outubro de 2011, publicada no Diário Oficial da União de 13-10-2011, que trata do aviso-prévio proporcional, esta Secretaria, diariamente é demandada a esclarecer quanto aos procedimentos a serem adotados pelos empregadores e empregados nas rescisões de contrato de trabalho.
Em princípio esta Secretária expediu o Memorando Circular nº 10 de 2011, com o fito de orientar as Superintendências quanto aos procedimentos a serem adotados pelos servidores das Relações do Trabalho que exercem atividades relativas à assistência a homologação das rescisões de contrato de trabalho. Entretanto, passados seis meses da publicação da lei, diversos estudos, debates e discussões foram realizados acerca do tema. Dessa forma, a Secretaria observou a necessidade de apresentar a presente nota técnica sobre o tema em questão, com os seguintes posicionamentos:

II – Análise
1. Da aplicação da proporcionalidade do aviso-prévio em prol exclusivamente do trabalhador
Com base no art. 7º, XXI da Constituição Federal, entendemos que o aviso proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.
Esclarecimento COAD: O inciso XXI do artigo 7º da Constituição Federal de 1988 (Portal COAD) dispõe que é direito do trabalhador urbano e rural o aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei.
O entendimento acima se fundamenta no fato de que durante o trâmite do projeto de lei, fica evidenciado o intuito do poder legiferante em regular o disposto no referido dispositivo. Ora, o dispositivo citado é voltado estritamente em benefício dos trabalhadores, sejam eles urbanos, rurais, avulsos e domésticos.
Ademais, o art. 1º da Lei 12.506/2011, é de clareza solar e não permite margem a interpretação adversa, uma vez que diz que será concedida a proporção aos empregados:
Art. 1º – O aviso-prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CUT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empresados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
2. Do lapso temporal do aviso em decorrência da aplicação da regra da proporcionalidade
O aviso-prévio proporcional terá uma variação de 30 a 90 dias, conforme o tempo de serviço na empresa. Dessa forma, todos os empregados terão no mínimo 30 dias durante o primeiro ano de trabalho, somando a cada ano mais três dias, devendo ser considerada a projeção do aviso-prévio para todos os efeitos. Assim, o acréscimo de que trata o parágrafo único da lei, somente será computado a partir do momento em que se configure uma relação contratual que supere um ano na mesma empresa.
Neste ponto específico, após diversas conversações, esta Secretaria modificou o entendimento anterior oferecido por ocasião da confecção do Memorando Circular nº 10 de 2011 (itens 5 e 6). Por isso, apresenta novo quadro demonstrativo, conforme abaixo:

3. Da projeção do aviso-prévio para todos os efeitos legais
Ressaltamos que o aviso-prévio proporcional será contabilizado no tempo de serviço do trabalhador para todos os efeitos legais.
Nesse sentido, a projeção será devidamente levada em consideração, na conformidade do § 1º, do art. 487 e Orientação Jurisprudencial da Seção de Dissídios Individuais – I nº 367, do TST, respectivamente:
“Art. 487 –     
§ 1º – A falta do aviso-prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.” (grifamos)
“OJ 367. Aviso-prévio de 60 dias. Elastecimento por norma coletiva. Projeção. Reflexos nas parcelas trabalhistas. O prazo de aviso-prévio de 60 dias, concedido por meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos jurídicos, computa-se integralmente como tempo de serviço, nos termos do § 1º do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas rescisórias.” (grifamos)

4. Da impossibilidade de acréscimo ao aviso-prévio em proporcionalidade inferior a três dias
Oportuno ainda ressaltar, que diante do disposto no parágrafo único do art. 1º da Lei em comento, pode nascer dúvida quanto à possibilidade de o acréscimo ao aviso-prévio ser concedido inferior a três dias. Nessa hipótese, entende-se que tal compreensão não deve prosperar, uma vez que o regramento trazido pela lei não possibilitou tal hipótese.
Esclarecimento COAD: O parágrafo único do artigo 1º da Lei 12.506/2011 estabelece que ao aviso-prévio proporcional serão acrescidos 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias.

5. Da impossibilidade de aplicação retroativa da Lei 12.506/2011 e o Princípio da Segurança Jurídica
Temos no ordenamento jurídico o princípio do ato jurídico perfeito, insculpido no inciso XXXVI, do artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, que consagra: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Portanto, constitui ato jurídico perfeito o aviso-prévio concedido na forma da lei aplicável à época da sua comunicação.
Também é princípio constitucional no Direito Brasileiro, o da legalidade, segundo qual, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, garantido no inciso II, do artigo 5º da Constituição Federal, motivo pelo qual ao conceder o aviso-prévio sob a vigência, da lei anterior, o empregador não estava compelido a regramentos futuros ainda não vigentes.
Temos ainda no ordenamento jurídico pátrio, o Princípio tempus regit actum. Segundo este postulado, entende-se que a lei do tempo do ato jurídico é a que deve reger a relação estabelecida. Demais disso, é cediço que a lei não pode modificar uma situação já consolidada por lei anterior, salvo no caso de autorização expressa, o que não ocorre no presente caso.
Ademais, o art. 2º da norma informa que suas disposições entraram em vigor na data de sua publicação, ou seja, a partir de 13 de outubro do corrente ano. Dessa forma, os seus efeitos serão percebidos a partir de tal data, não havendo a possibilidade de se aplicar o conteúdo da norma para avisos prévios já iniciados. Desta feita, segue-se a regra de que é do recebimento da comunicação do aviso que se estabelece os seus efeitos jurídicos.
De mais a mais, não se desconhece o conteúdo do Parecer nº 570/2011/CONJUR-MTE/CGU/AGU, que sustenta ser a proporcionalidade incidente tanto sobre os avisos prévios firmados a partir da data da vigência da Lei nº 12.506/2011, quanto em relação aos avisos prévios em curso naquela data. Porém, por se tratar de matéria de alto grau de complexidade, pugna-se pela manutenção do entendimento atual desta Secretaria, enquanto nenhum posicionamento se configure como majoritário.

6. A Lei 12.506/2011 e o disposto no art. 488 da CLT
Outra dúvida que se apresenta é acerca da aplicação da proporcionalidade ao disposto no art. 488 da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, in ver bis:
Art. 488 – O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único – É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação. (Incluído pela Lei nº 7.093, de 25-4-83)
O dispositivo acima trata do cumprimento de jornada reduzida ou faculdade de ausência no trabalho durante o aviso-prévio. Todavia, a Lei nº 12.506/2011 em nada alterou sua aplicabilidade, pois que nenhum critério de proporcionalidade foi expressamente regulado pelo legislador. Assim, continuam em vigência redução de duas horas diárias, bem como a redução de 7 (sete) dias durante todo o aviso-prévio.
Mais uma vez, não se desconhece o entendimento do Parecer nº 570/2011/CONJUR-MTE/CGU/AGU na questão, que defende a revogação da aplicação do parágrafo único do art. 488 da CLT, para os empregados com direito ao aviso-prévio com duração superior a trinta dias. Entretanto, em que pese o respeito por esse ângulo de visão, tem-se que o melhor posicionamento na questão é exposto pela Nota Técnica nº 35/2012/DMSC/GAB/SIT. Assim, para a Secretaria de Inspeção do Trabalho, tese a qual esta Secretaria já defendia por ocasião da assinatura do Memorando Circular nº 10 de 2011, o trabalhador poderá optar pela hipótese mais favorável entre as oferecidas pelo parágrafo único do art. 488 da CLT quando da hipótese de aviso-prévio proporcional.

7. A Lei 12.506/2011 e o disposto no art. 9º da Lei 7.238/84
Por derradeiro, no que tange à indenização devida ao trabalhador no caso de dispensa ocorrida nos 30 dias que antecedem a data-base da categoria, prevista no art. 9º da Lei nº 7.238, de 29-10-84, que assim dispõe:
“Art. 9º – O empregado dispensado, sem justa causa, no período de 30 (trinta) dias que antecede a data de sua correção salarial, terá direito à indenização adicional equivalente a um salário mensal, seja ele optante ou não pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.”
Na hipótese, compreende-se que o aviso-prévio proporcional deverá ser observado em sua integralidade para a verificação da hipótese. Desta feita, a lei sob comento, não alterou esse entendimento. Assim, recaindo o término do aviso-prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na Lei 7.238/84.

III – Conclusão
Em síntese, estes são os entendimentos que submete-se à consideração superior para fins de aprovação:
1. a lei não poderá retroagir para alcançar a situação de aviso-prévio já iniciado;
2. a proporcionalidade de que trata o parágrafo único do art. 1º da norma sob comento aplica-se, exclusivamente, em benefício do empregado;
3. o acréscimo de 3 (três) dias por ano de serviço prestado ao mesmo empregador, computar-se-á a partir do momento em que a relação contratual supere um ano na mesma empresa;
4. a jornada reduzida ou a faculdade de ausência no trabalho, durante o aviso-prévio, previstas no art. 488 da CLT, não foram alterados pela Lei 12.506/2011;
5. A projeção do aviso-prévio integra o tempo de serviço para todos os fins legais;
6. recaindo o término do aviso-prévio proporcional nos trinta dias que antecedem a data base, faz jus o empregado despedido à indenização prevista na lei nº 7.238/84; e
7. as cláusulas pactuadas em acordo ou convenção coletiva que tratam do aviso-prévio proporcional deverão ser observadas, desde que respeitada a proporcionalidade mínima prevista na Lei nº 12.506, de 2011. (Éder Barbosa Ramos – Agente Administrativo)
De acordo.
Encaminha-se a Senhora Secretária de Relações do Trabalho, para apreciação.
Brasília, 7 de maio de 2012. (André Luis Grandizoli – Secretário-Adjunto da Secretaria das Relações do Trabalho)
Aprovo o conteúdo da nota técnica nº 184/2012/CGRT/ SRT/MTE. Encaminhe-se cópia desta às Seções de Relações do Trabalho para conhecimento e providências. Dê-se ciência aos integrantes do Conselho de Relações do Trabalho.
Brasília, 7 de maio de 2012. (Zilmara David de Alencar – Secretária de Relações do Trabalho)

NOTA COAD: Alertamos aos nossos Assinantes que os novos posicionamentos do Ministério do Trabalho e Emprego, através do ato ora transcrito, devem ser considerados quando da leitura da Orientação sobre Aviso-Prévio divulgada no Fascículo 45/2011, deste Colecionador, em especial, dos subitens 3.1 e 6.3 e do item 14.