Contribuinte que descumprir a 4ª intimação poderá ter o ICMS arbitrado pelo Auditor Fiscal

PORTARIA 689 SAF, DE 7-7-2010
(DO-RJ DE 14-7-2010)

FISCALIZAÇÃO
Arbitramento

Contribuinte que descumprir a 4ª intimação poderá ter o ICMS arbitrado pelo Auditor Fiscal
O arbitramento da base de cálculo do ICMS será realizado nos casos em que o contribuinte deixar de atender à quarta intimação para apresentação de livros, documentos e arquivos ou para prestar esclarecimentos ou informações ao fisco.

O SUBSECRETÁRIO ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO, no uso de sua atribuição conferida pelos incisos V e VII do art. 63 do Regimento Interno da Secretaria de Estado de Fazenda, aprovado pela Resolução Sefaz nº 45, de 29 de junho de 2007, CONSIDERANDO:
– o sistemático desatendimento às intimações fiscais protagonizado por algumas empresas com a finalidade de impedir ou retardar a fiscalização dos tributos instituídos pelo Estado do Rio de Janeiro;
– que a simples aplicação da multa formal pelo não atendimento às intimações fiscais tem se revelado ineficaz para compelir o contribuinte ao cumprimento da correspondente obrigação de exibição de livros e documentos;
– que também se faz necessária a padronização de procedimentos para a formulação de representações criminais referentes a fatos que possam constituir indícios de crimes contra a ordem tributária;
– que a omissão consistente na recusa injustificada de exibição de livros e documentos constitui indício de crime contra a ordem tributária tipificado na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e
– finalmente, que o fisco não deve permanecer inerte diante dessas situações, RESOLVE:
Art. 1º – Na hipótese de o contribuinte deixar de atender à 4ª intimação para apresentação de livros, documentos, arquivos magnéticos, esclarecimentos ou informações, ou para cumprimento de exigências, o Auditor Fiscal da Receita Estadual deverá lavrar auto de infração por embaraço à fiscalização e dar imediato início ao processo de arbitramento do valor das operações e prestações sujeitas ao ICMS, nos termos do disposto no art. 75, § 2º, inciso I da Lei nº 2.657, de 26 de dezembro de 1996, combinado com o art. 7º, § 2º, do Livro XVI do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 27.427, de 17 de novembro de 2000 (RICMS/2000).

Remissão COAD: Lei 2.657/96 (Portal COAD)
“Art. 75 – Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de mercadorias, bens, serviços ou direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações, os esclarecimentos prestados ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvado, em caso de contestação, avaliação contraditória administrativa ou judicial.
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§ 2° – O Fiscal de Rendas arbitrará o valor das operações ou das prestações nos seguintes casos:
I – não possuir o contribuinte ou deixar de exibir elementos necessários à comprovação da exatidão do valor das operações ou prestações realizadas;”

Remissão COAD: Decreto 27.427/2000 – Livro XVI
“Art. 7º – A intimação para apresentação de livros, documentos, arquivos magnéticos, esclarecimentos ou informações, ou para cumprimento de exigências, não poderá estabelecer prazo inferior a 5 (cinco) dias úteis para seu atendimento.
§ 1º – Cada intimação não atendida, ainda que parcialmente, ensejará, além da lavratura do auto de infração para cobrança da penalidade cabível, a emissão de nova intimação, a qual deverá observar o prazo mínimo previsto no caput para exigência do que não tiver sido apresentado ou cumprido.
§ 2º – Sendo o atendimento à intimação necessário à verificação do valor de operações ou prestações realizadas, o Fiscal de Rendas deverá consignar no relato do auto de infração correspondente à 3ª intimação não atendida, que o descumprimento à 4ª intimação caracterizará embaraço à ação fiscalizadora e sujeitará o contribuinte ao arbitramento daquele valor para fixação do imposto devido.
Nota – O arbitramento não impedirá o fisco de continuar intimando o contribuinte, caso ainda seja necessário, e de aplicar outras medidas cabíveis.”

§ 1º – Para a realização do arbitramento de que trata o caput deste artigo, o Auditor Fiscal da Receita Estadual observará os procedimentos previstos na Resolução Sefaz nº 263, de 23 de dezembro de 2009.
Esclarecimento COAD: A Resolução 263 Sefaz/2009, divulgada no Fascículo 01/2010, disciplina o procedimento de arbitramento da base de cálculo do ICMS.
§ 2º – Na hipótese de não atendimento à intimação prevista no caput deste artigo, o Auditor Fiscal da Receita Estadual fará proposta ao titular da repartição fiscal para o impedimento da inscrição do contribuinte, de acordo com o previsto no art. 136, inciso XVIII, b, da Resolução SEF nº 2.861, de 28 de outubro de 1997, que dispõe sobre o Cadastro de Contribuintes do ICMS no Estado do Rio de Janeiro.

Remissão COAD: Resolução 2.861 SEF/97
“Art. 136 – O Impedimento da inscrição estadual do contribuinte será promovido quando da ocorrência de uma das seguintes hipóteses:
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XVIII – prática de atos ilícitos que repercutam no âmbito tributário, tais como:
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b) embaraço à fiscalização, como tal entendida a falta injustificada de apresentação de livros, documentos e arquivos digitais a que estiver obrigado o contribuinte, bem como o não fornecimento ou o fornecimento incorreto de informações sobre mercadorias e serviços, bens, negócios ou atividades, próprias ou de terceiros, que tenham interesse comum em situação que dê origem a obrigação tributária;”

Art. 2º – Após a constituição do crédito tributário na forma do artigo 1º desta portaria, o Auditor Fiscal da Receita Estadual encaminhará, ao titular da respectiva repartição fiscal, representação endereçada ao Ministério Público, na forma da Resolução Conjunta SER/PGJ nº 14/06, de 12 de julho de 2006, embasado em relatório circunstanciado, mediante processo administrativo independente, constituído com os seguintes documentos:

Esclarecimento COAD: A Resolução Conjunta 14 SER/PGE/2006, divulgada no Informativo 28/2006, fixou normas de cooperação técnica para agilização da fiscalização nos casos de ocorrência de crime contra a ordem tributária.

I – declarações do contribuinte, se houver;
II – exposição sucinta da infração, contendo:
a) os fatos apurados e o dimensionamento do dano causado pelo contribuinte, especificando tributo e multa;
b) se for o caso, a relação das pessoas que eventualmente, tenham concorrido para a prática do indício de crime, com a qualificação e a função que exercem ou exerceram na empresa e a informação dos períodos em que fizeram parte da administração da pessoa jurídica autuada;
III – cópias autenticadas pela autoridade fiscal:
a) dos autos de infração de não atendimento às intimações, de embaraço e de arbitramento, bem como dos documentos contidos nos respectivos processos e necessários à comprovação da autoria e da materialidade do indício da infração penal;
b) dos atos constitutivos do autuado e das respectivas alterações, relativas ao período da prática da infração.
§ 1º – Caso o Auditor Fiscal da Receita Estadual não forme, ou não encaminhe o processo previsto no caput deste artigo, o titular da respectiva repartição fiscal determinará o preparo do mesmo.
§ 2º – Formado o processo, o mesmo ficará apenso ao processo do auto de infração de arbitramento até que ocorra a quitação integral do crédito tributário por pagamento ou parcelamento, caso em que não será objeto de encaminhamento ao Ministério Público, devendo ser arquivado.
Art. 3º – No caso de revelia, impugnação ou cancelamento do parcelamento por inadimplência, o processo de representação criminal de que trata o art. 2º será desapensado e encaminhado à Subsecretaria Adjunta de Fiscalização, com a informação dessa circunstância, para remessa de seus autos ao Ministério Público no prazo de 60 dias, a contar da data de seu recebimento.
Parágrafo único – No caso de impugnação, o encaminhamento será feito com a informação acerca da existência de processo recursal administrativo tributário e de sua tramitação.
Art. 4º – Sendo o atendimento à intimação necessário à verificação dos valores das operações ou prestações realizadas, o Auditor Fiscal da Receita Estadual deverá consignar no relato do auto de infração correspondente à 3ª intimação não atendida, que o descumprimento à 4ª intimação:
I – caracterizará embaraço à ação fiscal, fazendo prova contra o autuado;
II – sujeitará o contribuinte ao arbitramento daqueles valores para fixação do imposto devido;
III – constituirá indício de crime contra a ordem tributária, a ser comunicado ao Ministério Público;
V – implicará em impedimento de sua inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado do Rio de Janeiro, de acordo com o previsto no art. 136, inciso XVIII, b, da Resolução SEF nº 2.861, de 28 de outubro de 1997.
Art. 5º – O disposto nesta portaria não se aplica à hipótese de não atendimento de intimação expedida para instrução de processo administrativo tributário contencioso já instaurado, petição ou requerimento, devendo-se observar o disposto na nota do art. 7º, § 3º, do Livro XVI do RICMS/2000.

Remissão COAD: Decreto 27.427/2000 – Livro XVI
“Art. 7º – ............................................................................................................    
§ 3º – Sendo o atendimento à intimação necessário à instrução de processo administrativo tributário, petição ou requerimento, o descumprimento à 2ª intimação caracterizará recusa do contribuinte, e contra ele fará prova, devendo esse fato ser informado no processo, petição ou requerimento.
Nota – No caso deste parágrafo poderá ser dispensada a emissão de novas intimações, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis.”

Art. 6º – Nos casos de processos de pedidos de baixa de inscrição estadual de contribuintes obrigados a entrega de GIA-ICMS, o Auditor Fiscal da Receita Estadual poderá, opcionalmente, em substituição ao arbitramento referido no art. 1º desta portaria, em relação aos valores declarados, proceder à glosa dos créditos lançados sem comprovação e tributar as saídas lançadas como isentas e não tributadas, não comprovadas, pela maior alíquota aplicável às operações e prestações constantes do objeto social do contribuinte, acrescida do percentual destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), se for o caso.
Art. 7º – Esta portaria entra em vigor na data de sua publicação. (Hélio Honório de Oliveira – Subsecretário-Adjunto de Fiscalização)