RESOLUÇÃO NORMATIVA 46 COPAT, DE 17-2-2005
(DO-SC DE 17-3-2005)

ICMS
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA
Combustível

Fixa entendimento referente ao recolhimento complementar do ICMS devido por substituição tributária nas operações interestaduais, relativamente aos combustíveis derivados de petróleo, cujo imposto tenha sido retido anteriormente.

De acordo com o disposto no artigo 4º da Portaria SEF nº 226/2001, faço publicar a seguinte Resolução Normativa, acompanhada do respectivo parecer, aprovada pela Comissão Permanente de Assuntos Tributários (COPAT).
EMENTA: ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PROMOVIDAS POR DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO A DESTINATÁRIOS CATARINENSES. O IMPOSTO COMPLEMENTAR DEVIDO AO ESTADO DE SANTA CATARINA DEVE SER RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO POR OCASIÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA DE SEU ESTABELECIMENTO MEDIANTE GNRE. EXIGÊNCIA CONFORME O ARTIGO 84, § 1º, INCISO I, DO ANEXO 3 DO RICMS/SC-2001
1. DA CONSULTA
A Consulente é “empresa distribuidora de produtos derivados ou não de petróleo, combustíveis e lubrificantes líquidos e gasosos, devidamente autorizada a operar pela Agência Nacional de Petróleo (ANP)”.
Formula consulta à COPAT, em razão de dúvida quanto ao procedimento estabelecido no parágrafo único da cláusula décima do Convênio ICMS nº 3/99, com nova redação dada pelo Convênio ICMS 138/2001. Tal dúvida refere-se ao recolhimento complementar do ICMS, devido por substituição tributária nas operações interestaduais, relativamente aos combustíveis derivados de petróleo, cujo imposto tenha sido retido anteriormente.
Discorre sobre os dispositivos do Convênio ICMS nº 3/99, com a nova redação dada pelo Convênio ICMS nº 138/2001, sobre os quais tem dúvida: a) cláusula décima, parágrafo único; b) cláusula nona, § 2º; e c) cláusula vigésima segunda e § 2º.
Na sua interpretação, entende a Consulente que, se suas bases de distribuição localizadas em outras Unidades da Federação forem inscritas como substitutas tributárias no Estado de destino, ao “efetuarem remessas de combustíveis derivados de petróleo para esse Estado, tais remetentes estarão desobrigados do recolhimento complementar do ICMS conforme previsto no parágrafo único da cláusula décima, podendo recolher esse valor até o 10º (décimo) dia subseqüente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, conforme a nova redação da cláusula sexta do referido Convênio”.
Questiona se está correto seu entendimento e, se caso não estiver, como deverão proceder os estabelecimentos da Consulente situados em outro Estado, para entregar mercadorias a destinatários catarinenses nas seguintes hipóteses:
a) saídas aos sábados, domingos, feriados ou após o horário de expediente bancário, visando garantir o abastecimento;
b) remessas através de vagões tanques, cabotagem ou oleoduto, em que as Notas Fiscais somente são emitidas ao final da operação, momento em que se conhece o volume exato, via de regra após o encerramento do expediente bancário.
A Consulente informa que: “até que seja formalizada resposta a essa consulta, seus estabelecimentos localizados em outras Unidades da Federação regularmente inscritos no Cadastro de Contribuintes desse Estado como substitutos tributários estarão efetuando o recolhimento complementar do ICMS devido sobre as remessas de combustíveis derivados de petróleo para esse Estado até o 10º (décimo) dia subseqüente ao término do período de apuração em que tiver ocorrido a retenção, conforme dispõe a cláusula sexta do referido Convênio”.
Faz, afinal, a declaração prevista no artigo 5º, inciso III, da Portaria SEF nº 226/2001.
A autoridade fiscal informante (fl. 9) constata que a consulta preenche os requisitos previstos na Portaria SEF nº 226/2001 e solicita seu encaminhamento à COPAT, para apreciar e decidir.
2. DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
– CTN – Lei nº 5.172, de 25-10-66, artigos 96 e 97;
– Lei Complementar nº 87, de 16-9-96, artigo 9º, § 1º, I;
– Convênio ICMS nº 3/99, cláusulas sétima, nona, parágrafo único, inciso I; décima, parágrafo único, inciso I, e vigésima segunda, caput e § 2º;
– RICMS/SC-2001, aprovado pelo Decreto nº 2.870/2001, Anexo 3, artigos 17, 18, 27, 77, inciso V, e 84, § 1º, I, e § 2º;
– Portaria SEF nº 226/2001, artigo 9º, § 3º.
3. FUNDAMENTAÇÃO E RESPOSTA
Essa matéria já foi examinada pela COPAT, conforme Consulta nº 50/2004, apresentando a seguinte Ementa:
“ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PROMOVIDAS POR DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO A DESTINATÁRIOS CATARINENSES. O IMPOSTO COMPLEMENTAR DEVIDO AO ESTADO DE SANTA CATARINA DEVE SER RECOLHIDO PELO SUBSTITUTO, POR OCASIÃO DA SAÍDA DA MERCADORIA DE SEU ESTABELECIMENTO, MEDIANTE GNRE. EXIGÊNCIA CONFORME O ARTIGO 84, § 1º, INCISO I, DO ANEXO 3 DO REGULAMENTO DO ICMS/SC-2001”.
Extrai-se da fundamentação da resposta dada a essa consulta, o seguinte:
“O assunto enfocado refere-se a prazo de pagamento do imposto por substituição tributária, matéria que escapa à reserva legal, segundo o que consta no artigo 97 do CTN, que não a relaciona dentre aquelas que exigem lei formal para sua instituição.”
“(...) Desse modo, é conferido ao Executivo, o poder de editar norma para regular a matéria, o que se faz mediante decreto, após ter sido acordado por convênio entre os Estados signatários.”
O regime de substituição tributária em operações interestaduais está previsto na LC nº 87/96, artigo 9º, que assim dispõe:
Art. 9º – A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.
§ 1º – A responsabilidade a que se refere o artigo 6º poderá ser atribuída:
I – ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;
Por sua vez, o Convênio ICMS nº 3/99 dispõe sobre o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e lubrificantes, sendo as regras gerais do instituto aquelas constantes dos Capítulos I e II. O Capítulo III (cláusulas nona e décima) versa sobre “as operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo em que o imposto tenha sido retido anteriormente”, que é o caso objeto da presente consulta.
Verifica-se que as normas  do Capítulo III do referido Convênio são especiais relativamente àquelas dos Capítulos I e II. Isso resulta claro na dicção da cláusula sétima, que assim dispõe: “O disposto neste capítulo aplica-se às operações interestaduais realizadas por importador, distribuidora de combustíveis ou TRR, com combustíveis derivados por petróleo em que o imposto tenha sido retido anteriormente”. E o parágrafo único complementa: “Às operações interestaduais não abrangidas por esta cláusula aplicar-se-ão as normas gerais pertinentes à substituição tributária”.
O principal dispositivo, gerador de dúvida para a consulente é o que consta da cláusula nona, parágrafo único do Convênio ICMS nº 3/99 (na redação dada pelo Convênio ICMS nº 59/2002), in verbis:
Cláusula nona – O contribuinte que tenha recebido combustível derivado de petróleo com imposto retido, diretamente do sujeito passivo por substituição, deverá:
(...)
Parágrafo único – Se o valor do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I – se superior, o remetente da mercadoria será responsável pelo recolhimento complementar, na forma e prazo que dispuser a legislação da unidade federada de destino.
Da resposta à Consulta nº 50/2004, acima mencionada, destaca-se o seguinte:
“O Estado de Santa Catarina, para implementar a norma do convênio acima citado, inseriu-a no Anexo 3 do RICMS/SC-2001, mediante decreto, que é o ato normativo próprio, emanado pela autoridade máxima do Poder Executivo, e que se encontra englobado dentre as acepções da expressão ‘legislação tributária’, previstas no artigo 96 do CTN”.
O RICMS/SC-2001 no Anexo 3, artigo 77, atribui responsabilidade à distribuidora de combustíveis derivados de petróleo, em operações interestaduais com destino a contribuintes catarinenses; com relação ao imposto complementar (excedente ao que foi retido anteriormente), assim dispõe o inciso V do mesmo artigo: “a distribuidora... que tenha destinado os produtos referidos no caput ,..., a este Estado, em relação ao valor do imposto que exceder o retido anteriormente, na forma do artigo 84, § 1º, I. (Convênio ICMS 138/2001)”.
O artigo 84 do Anexo 3 do RICMS/SC-2001 corresponde à implantação da cláusula nona do Convênio ICMS nº 3/99 no Estado de Santa Catarina:
Art. 84 – O contribuinte que tenha recebido gasolina automotiva GLP ou óleo diesel com imposto retido diretamente do sujeito passivo por substituição, deverá:
(...)
§ 1º – Se o valor do imposto devido à unidade federada de destino for diverso do imposto cobrado na unidade federada de origem, serão adotados os seguintes procedimentos:
I – se superior, o remetente da mercadoria será responsável pelo recolhimento complementar, que deverá ocorrer por ocasião da saída da mercadoria com destino, a este Estado, por meio da GNRE, a qual deverá acompanhar o transporte.
Assim, da simples leitura dos dispositivos regulamentares acima, resulta cristalino que, nas remessas de combustíveis derivados de petróleo efetivadas por distribuidoras, a destinatários catarinenses, se o valor do imposto por substituição tributária, devido ao Estado de Santa Catarina, for superior ao cobrado no estado de origem, o imposto complementar deverá ser pago por ocasião da saída da mercadoria destinada a este Estado, mediante GNRE, que deverá acompanhar o transporte.
Da fundamentação da resposta à Consulta nº 50/2004 destaca-se ainda:
“A previsão geral, que exige a inscrição da distribuidora de combustíveis no cadastro de contribuintes deste Estado, como substituta tributária, quando remeter combustíveis derivados de petróleo a destinatários catarinenses encontra-se no artigo 27 do Anexo 3 do RICMS/SC-2001. Tal disposição corresponde à aplicação, no âmbito estadual, daquela constante na cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS nº 3/99.
Não estando inscrito como previsto no artigo 27, determina o artigo 18 do mesmo Anexo 3 do RICMS/SC-2001, que o contribuinte substituto (no caso, a distribuidora de combustíveis) ‘... deverá recolher o imposto devido por substituição tributária a este Estado por ocasião da saída da mercadoria de seu estabelecimento, caso em que o transporte deverá ser acompanhado por uma das vias da GNRE’. Esse dispositivo é o correspondente, para este Estado, ao estabelecido no § 2º da cláusula vigésima segunda do Convênio ICMS nº 3/99.
O disposto no artigo 27, do Anexo 3 do RICMS/SC-2001 visa proporcionar um melhor controle sobre as operações interestaduais com combustíveis destinados a este Estado, e o artigo 18 objetiva garantir o pagamento do imposto, por substituição tributária, quando o substituto não for inscrito no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Santa Catarina.
Verifica-se assim, que as disposições dos artigos 18 e 27 do Anexo 3 do RICMS/SC-2001, nada têm que ver com o previsto no artigo 84, § 1º, I do referido Anexo 3, que visa apenas ao recolhimento do imposto complementar por substituição tributária.”
Isto posto, responda-se à consulente:
a) não está correta a interpretação de que, nas operações de remessa de combustíveis derivados de petróleo, o imposto complementar devido por substituição tributária ao Estado de Santa Catarina, na hipótese formulada, possa ser recolhido no prazo previsto na cláusula sexta do Convênio ICMS nº 3/99 (artigo 17 do Anexo 3 do RICMS/SC-2001) – “10º (décimo) dia do período seguinte ao da apuração”, pois neste caso aplica-se o previsto no artigo 84, § 1º, I do Anexo 3 do RICMS/SC-2001. Sendo assim, o imposto complementar, por substituição tributária, é devido por ocasião de cada saída de mercadoria do estabelecimento da consulente situado no Estado de origem;
b) para as hipóteses formuladas pela consulente em seu item 2, conquanto não seja matéria relativa à interpretação da legislação tributária, responda-se que nos casos de impossibilidade de recolhimento do ICMS por ocasião da saída, tal poderá ser efetivado nos postos fiscais de divisa, por ocasião da entrada da mercadoria no território catarinense. Poderá ainda a interessada, facultativamente, solicitar Regime Especial para o recolhimento do imposto complementar, no prazo previsto no artigo 17 do Anexo 3 do RICMS/SC-2001, conforme previsto no artigo 84, § 2º do Anexo 3 do RICMS/SC-2001, na redução dada pelo Convênio ICMS nº 59/2002.
Por fim, alerte-se à consulente que os seus procedimentos, e os de suas filiais, quanto ao recolhimento do imposto complementar por substituição tributária a este Estado, devem ser adequados aos termos da resposta a esta consulta, no prazo de 30 dias contados de sua ciência (Portaria SEF nº 226/2001, artigo 9º, § 3º). Vencido este prazo, a consulente estará sujeita à constituição de ofício do crédito tributário atualizado, acrescido de multa e juros.
É este o parecer que submeto à apreciação pela digna Comissão. (Renato Luiz Hinnig – Presidente; Josiane de Souza Corrêa Silva – Secretária Executiva)