NOTA TÉCNICA CONJUNTA 1 SIT-SRT, DE 1-8-2012
(Não Publicada no DO-U)
AVISO-PRÉVIO – Proporcional ao Tempo de Serviço
Aprovada Nota Técnica Conjunta sobre aplicação do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço
Esta Nota Técnica Conjunta dispõe sobre o cômputo ou não do período do próprio aviso na duração do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço, bem como da adoção do aviso-prévio misto, sendo uma parte trabalhada e outra indenizada.
1 - Considerações Iniciais.
Trata-se de consulta formulada pelo Auditor-Fiscal do Trabalho, Luiz Antonio Medeiros de Araújo, da Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Rio Grande do Norte explicitada sob a forma de quesitos acerca do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Com vistas a subsidiar resposta ao interessado, passamos à análise do tema.
2 - Análise.
2.1 - Duração do Aviso Prévio Proporcional: Cômputo ou não do período do próprio aviso.
A primeira questão refere-se ao cômputo da duração do aviso prévio. A dúvida existente é se a definição do número de dias do aviso prévio deve ser feita em função do tempo de serviço existente até a data da concessão do aviso prévio ou da rescisão ou se deve ser feito levando-se em conta a projeção do aviso prévio.
Com o devido respeito aos que pensam de forma diversa, o tempo de aviso prévio proporcional ao tempo de serviço só é calculado uma única vez (a momento em que é dado o aviso, levando em conta o tempo trabalhado até então); e, a toda evidência, por ser um direito que tem por fato gerador uma proporcionalidade ao tempo de serviço até então prestado pelo trabalhador, naturalmente, não faz qualquer sentido que a projeção dele próprio venha a ser incluída numa nova operação matemática que resulte em acréscimo de dias.
Assim, no exemplo suscitado na própria consulta, onde o trabalhador possui 11 meses e 15 dias de trabalho quando recebe o aviso prévio, o tempo desse aviso será de 30 dias, pelo simples fato de que o trabalhador não atingiu o tempo mínimo para fazer jus ao primeiro acréscimo legal de 3 dias. O fato de vir a somar hipoteticamente 1 ano e 15 ao final desse período não autoriza que se elasteça o período em mais 3 dias. Não existe, portanto, nenhuma possibilidade de "recálculo" a partir da projeção do aviso prévio que venha a ampliar o próprio aviso.
Para que essa linha de raciocínio fique mais clara, proponho um exemplo absurdo, porém ilustrativo do ponto de vista lógico: admita hipoteticamente que a lei houvesse fixado que o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço seria de 6 meses para quem tem completo 1 ano de serviço; 12 meses para quem têm completos 2 anos; 18 meses para quem têm completos 3 anos; e assim sucessivamente utilizando uma razão de 6 meses de aviso para cada ano de trabalho de completo. Ora, fazendo computar as projeções ("para todos os fins" como defendem alguns), teríamos um aviso prévio que simplesmente se projetaria ad infinitum (ou até o teto se houvesse sido fixado algum) para qualquer trabalhador que tivesse mais de 1 ano e 6 meses de serviço prestado ao tempo em que lhe fosse dado o aviso.
Assim, o tempo do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é um direito conquistado pelo tempo de serviço trabalhado até então e que ganha forma numa extensão do contrato de trabalho. Não se pode utilizar essa extensão para fins de ampliar a si mesma.
Feitas as presentes considerações, entendemos que não existe suporte lógico ou legal que autorize que o tempo final do aviso prévio seja calculado após a incidência do próprio aviso prévio.
2.2 - Trabalho no Dias Acrescidos ao Aviso Prévio Original de 30 dias.
O segundo questionamento relaciona-se à obrigatoriedade ou não de o empregado trabalhar durante o todo o período do aviso prévio. Explica o Auditor consulente que "alguns sindicatos obreiros, seguindo orientação de entidades laborais de âmbito nacional, defendem que, em razão de o intuito da nova lei ser o de trazer benefícios para o trabalhador, ela não pode ser interpretada no sentido de que os empregados devem trabalhar mais do que 30 dias de aviso prévio". Para tanto, tais entidades partiriam da premissa de que o fato de o empregado ser obrigado a trabalhar mais de 30 dias no curso do aviso prévio lhe seria prejudicial, propondo então que os dias, para além do trigésimo, devam ser indenizados, O Auditor consulente oferece um exemplo: "se um empregado conta com 1 ano e 2 meses de tempo de serviço, seu aviso prévio deve ser de 33 dias, sendo que o empregado trabalha 30 dias de aviso prévio e o empregador indeniza os 3 dias".
Observa que essas entidades estão inovando e criando uma figura que podemos chamar de aviso prévio misto, sendo uma parte trabalhada e outra indenizada.
Após outras considerações, apresenta dois questionamentos específicos:
I - "No caso do aviso prévio trabalhado, o empregado labora durante o período do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, de no mínimo 30 dias e, no máximo, 90 dias, ou ele só deve trabalhar os 30 dias e o que exceder deve ser indenizado?"
De pronto, é interessante deixar claro que o período do aviso prévio, justamente por ser parte (ainda que uma extensão) do contrato de trabalho não implica em suspensão das obrigações contratuais para nenhuma das partes, salvo naquilo que a lei prevê (redução de duas horas diárias ou sete dias corridos nos termos do art. 488 da CLT). À exceção desse caso, a bilateralidade contratual não se rompe, mantendo-se as obrigações principais do contrato (prestação de serviços pelo trabalhador e pagamento de salário pelo empregador). Não há, portanto, suporte legal para a tese segundo a qual o trabalhador estaria dispensado do trabalho após o trigésimo dia de aviso prévio.
Nada obsta, contudo, que por outras vias - dada a inquestionável pluralidade de fontes do Direito do Trabalho - se institua validamente essa possibilidade, o que pode ser feito, ilustrativamente, por instrumentos coletivos.
II - "Na hipótese de o entendimento ser no sentido da não adoção compulsória do aviso prévio misto, é lícito ao empregador aplicá-lo, seja por liberalidade ou por orientação do sindicato?"
Em primeiro lugar, esclareça-se que os sindicatos não possuem competência normativa ou jurisdicional, isto é, suas interpretações sobre o alcance de um ou mais dispositivos legais limitam-se ao seu próprio âmbito, não obrigando ou afetando situações jurídicas de terceiros. Assim, o empregador que adota "orientação" de sindicato de trabalhadores o estará fazendo sempre por sua própria conta e risco (nos planos econômico e jurídico). Vale lembrar que os empregadores sempre poderão, isoladamente ou por via do seu sindicato de categoria econômica, socorrer-se do Poder Judiciário, inclusive em caráter liminar, para fins de obstar a projeção de efeitos jurídicos de condutas abusivas que possam imputar aos sindicatos de trabalhadores.
Especificamente no caso em análise, entendemos que é possível que o empregador, por liberalidade, no curso do aviso prévio, decida dispensar (indenizando) o trabalhador do cumprimento da parte dele que faltar. Firmamos esse entendimento partindo da premissa de que é possível a alteração unilateral do contrato de trabalho pelo empregador desde que esta não resulte em prejuízo ao empregado. No caso, havendo a transformação do aviso prévio de trabalhado em indenizado, a possibilidade jurídica dessa alteração depende do respeito absoluto a essa premissa. Assim, a dispensa do cumprimento, seja de 3 dias, de 6 dias, ou de quantos forem, não poderá alterar os valores devidos ao trabalhador e nem elastecer a data limite de pagamento previamente fixada, frustrando expectativa legítima do trabalhador (ao contrário, em certos casos, a transformação do aviso prévio de trabalhado em indenizado irá antecipar esse pagamento, atraindo a disciplina do art. 477, § 6º, b, da CLT, contando-se o prazo de dez dias da data em que o aviso prévio for convertido de trabalhado em indenizado e, repita-se, jamais podendo se admitir que a nova data do efetivo pagamento ultrapasse aquela anteriormente prevista, pois aí se teria a concretização de prejuízo ao trabalhador).
O terceiro item da consulta, por não ter relação com as inovações trazidas pela Lei n.° 12.506/2011, será respondido em nota apartada, ouvidos os setores competentes.
À consideração superior.
Brasília, 1º de agosto de 2012
Daniel de Matos Sampaio Chagas
Auditor-Fiscal do Trabalho
Aprovo a presente Nota Técnica.
Dê-se ciência aos setores competentes no âmbito das Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego
Manoel Messias Nascimento Melo
Secretário de Relações do Trabalho
Vera Lúcia Ribeiro de Albuquerque
Secretária de Inspeção do Trabalho
