A Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) liberou uma empresa do Estado de recolher o
ICMS relativo a importações efetuadas entre 2002 e 2003. A empresa não é contribuinte habitual do tributo e adquiriu os produtos para uso próprio. Até 2001, pessoas físicas e demais não-contribuintes do imposto que contestavam esse recolhimento no Judiciário tinham grandes chances de êxito em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que determinou que o ICMS não deveria incidir sobre a importação de produtos destinados ao uso próprio.
Com a Emenda Constitucional nº 33, de 2001, porém, foi incluída no texto constitucional a possibilidade das pessoas físicas ou jurídicas pagarem o imposto no desembaraço aduaneiro. A partir desse momento, os questionamentos ficaram mais difíceis. Mas há diversas ações de contribuintes alegando a inconstitucionalidade da emenda. No caso específico julgado pelo TJSP, o tributarista Eduardo Fleury, dentre outros pontos, afirma que é defendida no mandado de segurança a necessidade de uma lei ordinária do Estado de São Paulo para regulamentar a aplicação da cobrança. Ele explica que, apesar de existir a Lei nº 11.001, de 2001, a norma foi editada antes da Lei Complementar nº 114. De acordo com Fleury, a lei complementar veio para definir o fato gerador da cobrança. A lei estadual, como afirma, deveria vir depois da norma complementar, sob o risco de nascer sem fundamento.
O procurador-geral fiscal do Estado de São Paulo, Clayton Eduardo Prado, afirma que a procuradoria vai recorrer da decisão no próprio TJSP. Segundo ele, o Estado de São Paulo publicou uma lei para alterar os dispositivos das normas de ICMS já existentes e adaptá-las à nova regra poucos dias depois da publicação da emenda. Ele afirma que a Emenda Constitucional nº 33 apenas explicitou algo que já estava óbvio. E cita o exemplo da importação de veículo. "Quem compra um carro dentro do país paga ICMS. E por não ser contribuinte do imposto não pagarei na importação?", questiona. Segundo ele, essa possibilidade feria o princípio da isonomia.
O advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, afirma que para o contribuinte o precedente é ótimo. No entanto, ele acredita ser difícil a manutenção da decisão. Segundo ele, os tribunais superiores não têm sido guiados pelo formalismo das leis. O advogado também cita um precedente recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no qual a primeira turma da corte decidiu que no arrendamento mercantil é necessário pagar o ICMS. Para o bem arrendado entrar no país há uma importação. Antes, o STJ entendia que o pagamento do imposto só deveria ocorrer quando a titularidade do bem fosse transferida para quem havia efetuado o arrendamento.
As empresas que têm contestado a constitucionalidade da Emenda Constitucional nº 33, conforme a advogada Renata Correia, do Mattos Filho Advogados, defendem a tese da ofensa ao princípio constitucional da não-cumulatividade do ICMS. Isso porque as empresas que importam equipamentos para uso próprio e não para revenda, por exemplo, não teriam como compensar os créditos do imposto.
Fonte: Valor Online
