A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que incide Imposto Sobre Serviços (ISS), e não Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sobre o fornecimento de cartões magnéticos inteligentes, os chamados smart cards, a instituições financeiras.
O colegiado negou provimento ao recurso especial apresentado pela Fazenda do Estado de São Paulo e manteve o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que já havia afastado a cobrança do ICMS sobre a operação.
A discussão envolve cartões semelhantes aos modelos bancários tradicionais, mas dotados de microprocessador, memória e capacidade própria de processamento.
Para o STJ, a característica determinante para definir a tributação não está apenas na existência física do cartão, mas na finalidade específica para a qual ele é produzido e fornecido.
O caso é analisado no REsp 2.247.088.
Por que o STJ afastou o ICMS?
O relator, ministro Paulo Sérgio Domingues, considerou que os smart cards analisados no processo não configuram mercadorias destinadas à circulação econômica.
Isso porque os cartões são confeccionados para uma finalidade específica e vinculados aos serviços oferecidos pelas instituições financeiras que os encomendaram.
Segundo o ministro, esses objetos “não têm possibilidade de circular fora da relação jurídica com o cliente” e se destinam exclusivamente ao uso dos serviços bancários pelos clientes das instituições financeiras.
Em seu voto, o relator destacou ainda que os cartões “se tornam absolutamente inúteis a qualquer outra finalidade que não a da execução do serviço para o qual ele foi encomendado”.
A conclusão foi de que a operação está relacionada à prestação de serviço e, portanto, sujeita ao ISS municipal, afastando-se a incidência do ICMS estadual.
Fazenda de SP defendia incidência do ICMS
A Fazenda do Estado de São Paulo sustentou entendimento diferente.
Durante a sustentação oral, o procurador estadual Rodrigo Trindade Castanheira argumentou que a operação consistiria essencialmente na fabricação e venda de uma mercadoria para a instituição financeira, o que justificaria a cobrança do ICMS.
Na avaliação do Estado, a personalização do cartão com informações da instituição financeira ou do correntista não seria suficiente para transformar uma operação de circulação de mercadoria em prestação de serviço.
A Fazenda paulista também destacou que o smart card é classificado como produto industrializado para fins federais e sujeito ao Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI).
Outro argumento apresentado foi baseado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). O Estado sustentou que, ainda que a operação fosse considerada uma atividade de composição gráfica, deveria ser analisado o papel desempenhado pela atividade dentro da cadeia econômica.
Apesar dos argumentos, a 1ª Turma manteve o entendimento favorável à incidência do ISS.
Personalização foi determinante para a discussão
A decisão reforça uma discussão recorrente no sistema tributário atual: quando determinada operação representa circulação de mercadoria sujeita ao ICMS e quando constitui prestação de serviço alcançada pelo ISS.
No caso dos smart cards, a vinculação do produto à finalidade específica para a qual foi encomendado teve peso na análise do STJ.
O especialista em direito tributário e empresarial Marco Antônio Ruzene avaliou que a decisão prestigia a natureza jurídica da operação e a distinção entre prestação de serviços e circulação de mercadorias.
Segundo ele, quando a personalização realizada sob demanda representa elemento central da contratação, a incidência do ISS mostra-se mais adequada do que a cobrança do ICMS.
Decisão interessa a empresas que trabalham com produtos personalizados
Embora o julgamento trate especificamente do fornecimento de smart cards a instituições financeiras, o raciocínio utilizado pelo STJ chama a atenção de contadores, tributaristas e empresas que trabalham com bens produzidos ou personalizados sob encomenda.
A definição entre ISS e ICMS pode produzir impactos sobre emissão de documentos fiscais, obrigações acessórias e recolhimento dos tributos.
O julgamento também evidencia a importância de avaliar a natureza da operação efetivamente contratada, e não somente a existência de um bem físico entregue ao cliente.
Isso não significa, contudo, que qualquer produto personalizado automaticamente esteja sujeito ao ISS. O enquadramento depende das características da operação e da legislação aplicável a cada situação.
Reforma Tributária tende a encerrar disputa entre ISS e ICMS
Durante o julgamento, o próprio relator destacou que esse tipo de controvérsia tende a perder espaço com a implementação da Reforma Tributária do Consumo.
Atualmente, uma parcela relevante do contencioso tributário decorre justamente da necessidade de determinar se determinada operação deve ser classificada como mercadoria, sujeita ao ICMS, ou serviço, sujeito ao ISS.
Com a reforma, os dois tributos serão gradualmente substituídos pelo Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), cuja base de incidência alcança operações com bens materiais, bens imateriais, direitos e serviços.
A transição, entretanto, será gradual. Por isso, as discussões envolvendo fatos geradores ocorridos sob o sistema atual continuarão relevantes, inclusive para processos administrativos e judiciais relacionados a períodos anteriores à extinção definitiva de ICMS e ISS.
No caso analisado pela 1ª Turma, permanece afastada a incidência do ICMS e mantido o entendimento de que o fornecimento dos smart cards às instituições financeiras está sujeito ao ISS.
Processo: REsp 2.247.088.
Com informações do Jota
